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商標注冊行為是設(shè)權(quán)行為

根據(jù)民法原理，民事法律行為可分為物權(quán)行為、準物權(quán)行為和債權(quán)行為。“物權(quán)行為是以直接發(fā)生物權(quán)的變動，即以物權(quán)之發(fā)生、變更、消滅為內(nèi)容之法律行為。”“以物權(quán)以外之權(quán)利之移轉(zhuǎn)、變更、消滅為直接的內(nèi)容之法律行為，謂為準物權(quán)行為。”按照史尚寬先生在這里的說法，無體財產(chǎn)權(quán)屬于準物權(quán)。在物權(quán)行為和準物權(quán)行為中，直接使權(quán)利發(fā)生的行為是設(shè)定權(quán)利的行為，我們稱之為設(shè)權(quán)行為；直接使權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更或消滅的行為是處分行為。商標注冊行為是直接產(chǎn)生商標權(quán)的行為，屬于準物權(quán)行為中的設(shè)權(quán)行為，或者如孔祥俊先生所說，是“創(chuàng)設(shè)權(quán)利”的行為。需要特別指出的是，商標權(quán)既不是審查機關(guān)授予的，也不是政府主管部門為申請人創(chuàng)設(shè)的，而是申請人依法通過申請商標注冊行為為自己設(shè)定的，審查機關(guān)的核準注冊只是該設(shè)權(quán)行為的生效條件。孔祥俊先生將“創(chuàng)設(shè)權(quán)利”與“授權(quán)”相提并論，似乎可以推測，在孔先生看來權(quán)利的“創(chuàng)設(shè)”主體和“授權(quán)”主體是同一的，即都是注冊機關(guān)。如果這個推測不錯，那么，我們不能同意這種說法。我們堅持主張，商標權(quán)是申請人為自己設(shè)定的，而不是政府主管機關(guān)“授予”的，也不是政府主管機關(guān)“創(chuàng)設(shè)”的。

在商標權(quán)注冊取得制度之下，沒有注冊的商標不享有商標權(quán)，即使經(jīng)過實際使用，產(chǎn)生了一定影響甚至已經(jīng)馳名，也不能自動產(chǎn)生商標權(quán)；一定影響和馳名所產(chǎn)生的，只是受法律保護的利益。這種利益要上升為權(quán)利，必須經(jīng)過申請和核準注冊行為才能完成。通過上述分析可知，民事主體在商標權(quán)的設(shè)定或者說獲取問題上居于十分重要的地位，沒有民事主體對商標注冊程序的發(fā)動，一切皆無從談起。所以，歸根結(jié)底，一國商標制度運行的效果，是由該國民事主體的商標意識和運營能力決定的。

承認商標注冊行為是民事法律行為，有助于對商標法私法屬性的認識,有助于商標法的改革和完善。既然商標注冊是民事主體為自己設(shè)定商標權(quán)的行為，即是民事法律行為，那么注冊程序的設(shè)計就應(yīng)當體現(xiàn)民法的意思自治和誠實信用原則，充分尊重申請人和異議、無效宣告程序中相關(guān)當事人的處分權(quán)，鼓勵當事人通過協(xié)商解決糾紛。對于侵害他人在先權(quán)益的駁回注冊的相對事由，應(yīng)遵循撤銷相對無效民事法律行為的規(guī)則，即賦予受該行為侵害的人撤銷權(quán)，只有撤銷權(quán)人依法行使撤銷權(quán)時，主管機關(guān)才可以依法審查,撤銷權(quán)人不申請撤銷，審查機關(guān)不應(yīng)該越俎代庖主動審查，從而簡化程序,提高注冊審查的效率和質(zhì)量，使商標注冊制度符合市場經(jīng)濟的要求，更好地滿足經(jīng)營者對商標的需要，服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展。

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商標注冊行為是設(shè)權(quán)行為