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日本行業協會壟斷的規制特色與存在問題

從上述法律與行政指南的相關規制內容的分析可知，日本對行業協會的反壟斷法規制具有一定的規制經驗與特色，但也不難發現還存在一些問題。

(1)規制經驗與特色

第一，立法全面而具體。日本對行業協會的規制立法全面而具體，既有法律規定，又有行動指南。首先，對于行業協會專門設置了單獨條款，作出了單條規制。盡管有學者認為該條款是重復設置，但是，筆者認為能夠對行業協會作出這種特殊性規定彰顯了規制行業協會行為的重要性，具有一定的現實意義。如前所述，行業協會不同于一般企業，具有一定的特殊性,特殊規定的設置也是對其特殊性的正面回應。通過單條規制,可對行業協會的市場行為產生一種無形的威懾力，某種程度上對違法行為具有預防、抑制的效果。同時，該規定簡化了執法程序，減輕了執法機構的證據負擔，對其違法性的判斷更加便利、簡易化，增強了規制行業協會違法行為的現實效果，為制定相關執法指南提供了法律依據與基礎。其次，該指南為行業協會的市場行為作出了更為明確的指導，對違法行為與合法行為，以及難以判斷違法性的行為劃出了具體界限，可使行業協會及其會員企業能夠依據指南規定從事相關市場活動，降低了違法風險。該規定作為一種事前規制，充分發揮了其事前預防之作用，同時也為執法機構提供了相關執法指導，限制了執法的自由裁量，保障了法律的確定性。

第二，明確了違法行為的判斷標準。首先，日本認定行業協會違法行為的一個重要要件就是要考察該行為是否是以“增進”會員企業“共通”的“利益”為目的。但是，實際認定中，并不是要求所有會員均參與該活動，或者是參與活動的全部會員均是受益者，只要有兩個以上會員企業參與或存在有會員企業受益的情況，即可認定為“共通”或“受益”。其次，對“增進”“利益”的認定。市場中盡管存在某些為了達到公共目的行為，比如，預防犯罪團體的社會活動，如果該類活動有助于增進其團體會員利益，即可認定其為反壟斷法中的行業協會的違法行為。再次，關于會員企業參與活動的方式。只要有企業的職員、或代理人、或董事、或總經理等任一人員代表企業參加，均可認定為整個企業的行為。總之，對其違法性的判斷主要是看其行為的實質目的（共通性）以及行為的結果（增進利益），而其行為的表現形式并不重要。

第三，對行業協會“決定”或“決議”的認定更加趨于現實。行業協會的“決定”或“決議”并非僅限于協會機關的公開的、透明的、全員一致而且經過民主程序而形成的決定，其關鍵是看會員企業遵守的情況。盡管是個別企業的決定，但是只要有大部分會員企業遵守，即可認定該決定是行業協會的決定或決議。比如，按照行業協會章程規定，協會的某些機構以及會員企業并不具有決定權，而事實上這些機構或會員所形成的合意、決定，對會員企業往往具有很強的約束力，這些決定習慣上被認為是行業協會的決定。

第四，職業協會行為同樣適用于《禁止壟斷法》。市場中的醫師、會計師、律師、建筑師等專業人士，因其與委托人、顧客之間具有特殊的信賴關系，而且受到了國家相關主管機關的特別監督，國家對其資格的取得以及報酬的獲取均有相關規定。鑒于其所提供的服務有別于一般的經濟活動，業內人士主張其市場行為不應受反壟斷法的制約。但是，隨著市場中職業行業協會的收費協定、妨礙新開業等限制競爭行為的不斷出現，日本依據《資格者團體活動指南》（2010年修改），對職業行業協會為了增進會員共通的利益而實施的限制活動（比如，業務研修、業務改善、強制入會等）進行了有效規制，原則上適用日本《禁止壟斷法》。

第五，雙罰規定對違法行業協會形成威懾。一是規定了協會團體的行政處罰措施。依據《禁止壟斷法》第8條第2款之規定，執法機關可對行業協會發出停止違法行為的禁令，解散該團體以及實施一些其他的必要懲罰措施。視其違法情節，必要時可對行業協會的負責人、管理人員，以及相關會員企業等予以行政處罰。二是規定了與單個企業同樣的違法處罰規定。該法第3款規定，若是行業協會的會員企業參與或實施了價格卡特爾、數量卡特爾等違法活動，可以依法對會員企業處于行政罰款。三是對行業協會以及協會的會長、理事長、代理人等負責人作出了應該承擔相應的刑事責任之規定。依據該法第95條規定，既要追究協會的相關責任人個人的刑事責任，同時還要對行業協會處于不超過5億日元的罰金刑，這是對違法行為的兩罰規定。綜上可知，日本對行業協會違法行為的處罰相對較重，既有行政處罰又有刑事處罰，既處罰團體又處罰責任人個人，對違法行為具有強有力的抑制力。

第六，適用除外的適用范圍大幅縮小。考察日本的法律適用除外制度可知，其依據大致上來自三個方面，即依據《禁止壟斷法》以及《行業協會活動指南》，依據單行的《關于禁止壟斷法適用除外的法律》，以及個別的行業法律，如《中小企業團體法》《保險業法》等。日本于1999年廢除了《關于禁止壟斷法適用除外的法律》，對《禁止壟斷法》中的除外規定以及各種法律規定進行了綜合整頓，諸如經濟不景氣卡特爾、合理化卡特爾等適用除外規定也都被廢除，個別法律中的規定也都大幅度地被廢除或縮減。對小規模的、并以相互扶助為目的而設立的互助組織，對其在一定范圍內從事的共同經濟活動，以及為了保護中小企業利益與消費者利益，以實現經濟公正與經濟自由為目的的行為，原則上不適用《禁止壟斷法》之規定。這主要是考慮到該類互助組織無能力與大企業形成抗衡，期待他們能以其相互扶助形成一個經濟上的有效競爭個體。口)但是，若是采用不正當的競爭手段限制競爭，控制價格、生產量或銷售量等，則不屬于適用除外制度的適用范圍。

(2)存在問題

雖然日本對行業協會規制的重要性與必要性的認識較深刻,但是，法律執行并非想象中的那么嚴格，規定與現實存在有差距。首先，要證明卡特爾的違法性，對其證據要求嚴格，難度較大。眾所周知，卡特爾是一種隱蔽性極強，且很難被發現的組織行為。尤其是目前電子通訊信息技術高速發展，為卡特爾活動提供了便利的信息交流工具，加之證據很容易被銷毀，這給執法人員尋找證據帶來了極大的困難。日本執法實踐中的多數違法案件因為沒有足夠的證據，最終不得不施以警告、勸告等輕微的處罰措施，未能達到制裁的效果。〔2〕其次，因指南中規定有灰色標準，認定那些有可能違法的行為時，如果當事者的抗辯理由成立，其結果最終會變為合法行為，逃避法律制裁,而不能達到執法目的。再者，日本政府非常重視產業發展，政府指導產業發展在日本很有市場，相關主管部門在業領域經常施加產業指導，甚至干擾反壟斷執法，行政指導因素成了反壟斷抗辯的理由，充分顯示出日本對行業協會行為所持的寬容態度。另外，法律適用中也存在困惑。如前所述，第8條與第3條之規定內容類似、重疊，執法中二者如何適用的問題給執法的工作造成困惑。當然，若明顯是行業協會的限制競爭行為，即可適用第8條，若是協會內部的會員企業相互限制競爭，是適用第8條或是第3條。尤其是寡占市場下，企業較少，會員企業的合意有可能被認為是行業協會的決定，此種情況下，法律又該如何適用，最終還是要依據執法機構的行政裁量，這反而又增加了法律的不確定性。

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