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從土家族傳統知識的表現形式看，這類知識通常由土家族人所擁有，雖然從精髓上看來很有可能“源”自遠古，但土家族傳統知識的一些表現形式是不斷發展變化的，是土家族人在應對社會環境中各種挑戰過程中生存智慧的積累、自然形成的知識與技能，即每時每刻都在傳承又在創制著傳統知識。這正是討論土家族傳統知識法律保護的邏輯起點。根據土家族傳統知識的特征和國內外的經驗，目前需要做的是完善相關法律規范，包括全方位的保護我國各民族傳統知識的國內法和土家族地方自治政府制定的法規，確立以下幾方面的內容。

1．制定土家族傳統知識確認的法律規范

首先，對土家族傳統知識開展普查需要依法進行。對土家族傳統知識進行保護，首先要進行普查，對文化遺產的記錄和對一些反映土家族傳統知識內涵的實物和資料的收集，毫無疑問這一工作需要依法進行。如在國內法中應該將其作為一個部分予以規范，包括明確政府的責任、公民的義務、普查的方式等。

其次，土家族傳統知識中需重點保護的內容需要依法確認。在普查的基礎上，根據歷史、文化價值，認定其中具有重要歷史、文化價值的或瀕l臨消亡的土家族傳統文化遺產為重要土家族傳統文化遺產，包括土家族語言、詩歌、戲劇、曲藝、音樂、舞蹈、繪畫、雕塑、典籍、文獻、譜碟、碑碣、楹聯以及土家族民居、民族服飾、生產生活用具、工藝美術、知識技藝及其傳承人，還包括“女兒會”、“擺手舞”等土家族節日慶典等民俗活動及其場所；明確認定重要土家族傳統文化遺產的標準，政府公布重要土家族傳統知識財產名錄并指定其傳承的方法、傳承者享有的相應權利和榮譽、負有的義務等；劃定傳統知識保存比較完整的地區為文化生態保護區，將土家族傳統知識(包括文化遺產、自然景觀、建筑、可移動實物、傳統風俗等具有特定價值和意義的文化因素)原狀地保存在其所屬社區及環境中，使土家族傳統知識自然生態化，立法中應當明確文化生態保護區的管理方式、保護區內居民的權利和義務、破壞文化者應承擔的責任等；為了鼓勵對土家族傳統知識保護和傳承，法律還可以規定政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種土家族傳統知識表現形式且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術家”的榮譽，對于具有土家族傳統特色的表現形式、具有廣泛的群眾基礎和較高的藝術水平的地方，政府命名其為“傳統文化之鄉”、“傳統工藝之鄉”等，以推動該傳統知識的弘揚。

同時，依法明確政府在土家族等少數民族傳統知識保護中的義務。由于土家族傳統知識為某土家族集體創造并共同擁有的知識，承擔傳統知識保護職能的只能是我國政府。政府可以制定并實施一些鼓勵傳統知識保護與可持續利用的政策，包括經費、機構、人員、稅收優惠政策、專家咨詢機構等，設立非物質文化遺產保護專項資金，用于補助土家族傳統知識大項目的搜集、整理和研究，組織對重要土家族傳統知識文化遺產的專項保護、培養傳承人、對做出突出貢獻的人員進行獎勵等；設立專家委員會，負責在政府部門認定重要土家族傳統知識文化遺產、制定和實施重大搶救和保護計劃、認定限制傳播的土家族民間絕技、認定限制賣斷著作權的土家族民間作品、劃定生態保護區時提出咨詢意見；鼓勵以土家族傳統知識為內容的職業教育、職業培訓，鼓勵個人或團體研究、推廣、培訓，鼓勵機關、團體、企事業單位和公民捐贈款物，對需要扶持的土家族傳統知識文化產業，給予信貸等方面的優惠，報刊、雜志、電視、廣播等新聞媒介應當開辟相應欄目介紹土家族傳統知識。

2．制定土家族傳統知識發展的法律規范

我國立法對土家族傳統知識進行保護時，應借鑒國外的立法經驗，在保護目的、權利主體、客體、內容、期限、侵權行為及其責任以及一些操作方法等方面作出規定。

(1)保護目的。立法目的在于保護土家族傳統知識的精神與物質利益，防止對土家族傳統知識的不正當利用，促進土家族傳統知識的正常利用和發展。

(2)權利主體。土家族傳統知識的權利應歸產生作品的土家族人集體所有，但由集體行使著作權有時很難做到，一般只能由其代表機構或政府管理部門代為行使，另外還有與集體創造的土家族傳統知識相關的一些權利主體。例如對土家族傳統知識作出創造性的整理、改編、編輯而產生的作品，其整理者、改編者、編輯者應是該作品的著作權人，按一般作品著作權加以保護，但需對其權利加以一定限制。而且他們在行使權利時，不應侵害土家族傳統知識的權利。素材提供者、表演者均不是著作權人，但他們也應享有一些經濟利益。在集體中的個人創作反映民族風格、民族特色的作品，其著作權應歸該群體所有(可由國家主管部門代行)，但該個人應享有表明創作者身份的權利，并有權獲得一部分因使用該創作而獲得的利益。鑒于土家族傳統知識產生于民間，主體具有不確定性，整理者、改編者、使用者濫用土家族傳統知識文化，侵害產生該土家族傳統知識表現形式的群體的精神和物質權益的現象經常發生。因此，在立法時應當明確，主體不確定的傳統知識的智力成果權應該屬于產生它的群體，即土家族自治政府。土家族自治政府可以授權某一行政部門或某一組織代為行使權利。對于這部分土家族傳統知識的使用，包括進行收集整理資料，進行改編，現場拍攝，利用土家族傳統知識制作音像制品、進行演出、展覽、生產、開發均須獲得土家族自治政府授權的部門或組織的許可，改編、整理者對土家族傳統知識作品進行改編、加工必須尊重原群體的精神權利，且必須標注產生該作品的群體或地區。要求使用者尊重權利人的精神權利，如要求使用者指出有關傳統知識的來源。如果自己創作的新作品或者開發的新技術方案是以土家族傳統知識作為基礎的；如果自己推向市場的商品或服務本身就是土家族已有的傳統醫藥、民間藝術等，都要注明。其中，以營利為目的的使用還需要繳納使用費，否則使用人就要承擔相應的法律責任，所收繳的使用費則作為保護土家族傳統知識的經費由國家統一調撥使用。在此基礎上，當土家族人認為對土家族傳統知識作品的使用侵害他們的精神權利或物質權利時，均可以向土家族自治政府及其主管民族、文化保護的部門或組織提出主張權利的要求，該部門則可以作為土家族人或者說是土家族自治政府的代表向司法機關提出訴訟申請。對于政府認為需要保密的民間絕技的傳承方式、范圍均予以限制，不管其權利主體是否明確，均限制其向境外賣斷著作權。

(3)權利客體。土家族傳統知識保護范圍應包括土家族傳統工藝、醫藥、習慣和文藝四個方面。

(4)權利期限。土家族傳統知識的保護無時間限制。有一些長期以來在我國廣為流傳、基本定型的民間傳說及早已被記錄整理并發表的作品，由于進入公有領域而不保護其財產權，但是仍然要保護其精神權利。

(5)權利內容及限制。規定任何人以營利為目的的信息傳播，都要以適當方式注明來源明確的土家族傳統知識的出處，即指出所使用的有關文化信息出自土家族；任何人直接或間接地公開土家族傳統知識時，有意歪曲該形式以致損害有關土家族傳統知識的文化利益應受制裁；為營利目的在傳統或習慣范圍之外的出版、公開表演等使用須經授權。相關的問題主要有：

第一，傳統知識傳承人的法律地位。①在土家族傳統知識的保存、發展過程中，如果沒有傳承人的參與，傳統知識勢必會逐漸失去民族個性、民族特征而消亡，意味著文化多樣性的消亡。在土家族傳統知識的法律保護中，除了確認作為創作主體的土家族人的權利外，還應確定傳承人的法律地位，明確其權利義務，促進土家族傳統知識的保存、傳播與發展。土家族傳統知識傳承人是指通過口傳心授這種傳統的方式來傳承土家族傳統知識的成員，如民間歌手、民間藝人、民族村寨等，他們是土家族傳統知識的最原始的傳播者。正是有了許許多多傳承人的實踐行為，才使得傳統知識在歲月變遷中獲得生機和活力。為了承認和尊重傳承人所付出的勞動，應當賦予傳統傳承人一定的權利，主要包括有權要求在采集者復制、整理、改編的作品上確認其身份的署名權，有權要求分享使用者向權利主體支付使用費的獲得報酬權。

第二，收集、記錄者的法律地位。收集是指采集者采用器械將土家族傳統知識儲存起來，記錄是指忠實、完整的書面顯示土家族傳統知識的原生狀貌。土家族傳統知識的收集、記錄是一項學術性較強、復雜程度高的工作，記錄人要有全面的知識準備和專業修養，要有大量的智力投入和體力投入，法律應當尊重其付出的勞動。收集、記錄者對其收集、記錄的土家族傳統知識不享有著作權，但是應該賦予其公開權、署名權和根據所付出的勞動量獲取一定比例報酬的權利。

第三，整理者的法律地位。土家族傳統知識的整理是在忠實、完整的傳統知識書面顯示基礎上，進行不影響全局的書面調整或修整，不能改動土家族傳統知識特有的表現方式和藝術風貌，更不能隨意改變它的主題、人物、情節和語言，不能將個人主創意識和行為，主觀地滲透到被整理的土家族傳統知識之中。這種專業上的要求顯然限制了整理者獨創性的發揮，對土家族傳統知識的整理與《著作權法》上所指的“整理”是有區別的，整理者對所整理出來的傳統知識不享有著作權。為了鼓勵對土家族傳統知識的整理，法律應該賦予整理者一定的權利，具體包括將整理出來的傳統知識作品予以公開的權利，在所整理的傳統知識作品上署名的權利，以及獲取一定比例使用費的獲酬權利。

第四，改編者的法律地位。以土家族傳統知識為基礎，改變其表現形式，改編者在改編活動中加入了自己的創造性成分而對其改編后的作品享有著作權。改編者是以原有的土家族傳統知識為藍本的，其改編作品中包含了土家族傳統知識的內容，在行使其著作權時應受到一定的限制，不得侵犯土家族傳統知識權利主體所享有的精神和經濟權利。

第五，再創作者的法律地位。再創作者是指受土家族傳統知識的啟發而進行創作的人。再創作者則是在自己的創作中含有土家族傳統知識的某些方面內容，豐富、活潑了自己的創作成果，再創作人享有再創作的著作權，與改編者一樣應該尊重土家族傳統知識權利主體所享有的精神和經濟權利。

(6)侵權行為。由于土家族傳統知識的特殊性，其與傳統侵權行為的不同之處在，它是一種具有群體性的利益侵害。對土家族傳統知識的侵害往往造成土家族人的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了繼承的文化資源。由于土家族傳統知識不具有可逆轉性，一旦失去，就將永遠消失，所以應該注重對土家族傳統知識的事前和事中保護，強調損害救濟方式的預防功能。在立法中，可規定的侵權行為有：歪曲使用、傷害民族感情；以營利為目的，應取得授權而未經授權，不支付報酬；不尊重整理者、素材提供者的權利；不注明作品來源地；不是該民族的作品，而標以該群體的作品；不經該民族許可，隨意發表該民族的作品，傷害了該民族的情感信仰；其他侵害行為。

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土家族傳統知識保護的法律對策