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論國有知識產權取得的法律依據

近年來，我國國有有形資產的流失已引起人們的高度重視，國家有關部門正在采取措施加以遏制。但是，作為國有資產重要組成部分的國有知識產權，由于具有無形性，它的流失更加隱蔽、更加令人觸目驚心而且長期被人們所忽視。僅以中外合資中的流失為例，1993年底我國境內的中外合資企業達16．35萬家，然而只有其中的60家在合資時除計入中方的土地使用權外，還計人了中方的以知識產權為主的無形資產，而計人的這些無形資產(不包括土地使用權)評估值達16．6億元人民幣。①按中外雙方各占一半股份考慮，據此粗略推算，中方的無形資產流失達2萬億元以上，而且在股份制改造、人才流動等方面也伴隨著嚴重的國有知識產權流失。因此，遏制國有知識產權的流失是一項很緊迫的任務。

國有知識產權取得的環節，往往也是國有知識產權流失的重要環節。因此，要有效遏制國有知識產權的流失，首先必須從取得環節著手，明確國有知識產權是通過哪些方式取得的，從而為國有知識產權的認定、進而為控制國有知識產權在取得環節上的流失創造條件。

廣義的國有知識產權，既包括國家占有全部產權的知識產權，也包括國家占有部分產權的知識產權。國有知識產權的取得，可以分為原始取得和繼受取得。原始取得是指財產所有權第一次產生或者不依靠原所有人的權利而取得所有權，即直接取得某項財產的所有權，而不是以他人的所有權為前提或為依據。國有知識產權主要是原始取得的，這也是本文著重要討論的。繼受取得是指新的所有人通過某種法律行為或法律事件從原所有人那里取得財產所有權。繼受取得主要有以下幾種方式：受讓(購買)、繼承和受贈。但知識產權中的人身權不能通過繼受取得。國有知識產權的繼受取得主要是受讓和受贈，包括全民所有制單位(以下簡稱為國有單位)和國家占有一定股份的單位(以下簡稱為國占股單位)向非國有知識產權所有人(包括外國人)購買的知識產權，以及國有單位、國占股單位和國家接受非國有知識產權所有人捐贈的知識產權。

根據《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第10條、《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第25條的規定，轉讓專利權必須訂立書面合同，并經專利局登記和公告后生效；轉讓注冊商標必須經核準并予以公告。另外，《計算機軟件保護條例》第27條規定，凡已辦理登記的軟件，在軟件權利發生轉讓活動時，受讓方應當在轉讓合同正式簽訂后3個月之內向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者的侵權活動。因此，在國有知識產權的繼受取得過程中，有關單位應注意履行有關法定手續。下面僅討論國有知識產權的原始取得。

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