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發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪谟鑼＠麢?quán)的實質(zhì)性條件

《專利法》第22條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。由此可見，申請專利的發(fā)明和實用新型必須同時具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性才具備被授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件。新穎性、創(chuàng)造性和實用性三者統(tǒng)稱為專利的三性或?qū)＠浴?br />
1．新穎性

所謂新穎性是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅仨毷乔八从械幕蚴切碌摹８鲊鴮Υ艘?guī)定的標(biāo)準(zhǔn)有三種：一種是絕對新穎性，又稱世界新穎性，即要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾埲涨拔丛趪鴥?nèi)外出版物上公開發(fā)表過或未在國內(nèi)外公開使用過，或以其他方式為公眾所知；一種是相對新穎性或本國新穎性，即要求該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜕暾埲涨拔丛诒緡魏纬霭嫖锷瞎_發(fā)表過，也未在國內(nèi)公開使用過，或以其他方式為公眾所知。三是兩者結(jié)合的混合新穎性：即對出版物，要求在世界范圍內(nèi)未公開發(fā)表過，對使用等要求未在國內(nèi)公開使用或以其他方式為公眾所知，也即對專利文獻和印刷出版物采用世界新穎性，對于出售、使用和公眾知情采用國內(nèi)新穎性。例如美國專利法規(guī)定，一個發(fā)明要想獲得專利，它必須具有世界新穎性。歐洲專利公約采用絕對新穎性，法國等也實行絕對薪穎性。而日本專利法規(guī)定的是混合新穎性，即申請日前已在日本國內(nèi)外公開發(fā)行，或申請日前已在日本國內(nèi)為公眾所知或公開實施的發(fā)明不具有新穎性。①

我國《專利法》所規(guī)定的新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后(含申請日)公布的專利申請文件中。由此可見，我國采用的是混合新穎性的標(biāo)準(zhǔn)。

在這里，同樣的發(fā)明或者實用新型，是指前后兩份申請要求保護的發(fā)明創(chuàng)造相同，即申請發(fā)明或者實用新型的發(fā)明創(chuàng)造所公開的技術(shù)內(nèi)容、所屬技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案實質(zhì)上相同、預(yù)期效果相同。

根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，具備新穎性的發(fā)明和實用新型不僅應(yīng)當(dāng)不同于現(xiàn)有技術(shù)，而且還應(yīng)當(dāng)不同于申請日以前由他人向?qū)＠痔岢龅摹⒉⑶以谏暾埲找院?含申請日)公布的專利申請(即抵觸申請)。所以，發(fā)明或者實用新型專利申請是否具備新穎性與現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請有關(guān)。

(1)現(xiàn)有技術(shù)。專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請H以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性的技術(shù)知識的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)注意的是，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術(shù)。然而，負(fù)有保密義務(wù)的人違反協(xié)議或者默契泄露秘密，導(dǎo)致技術(shù)內(nèi)容的公開，使公眾能得知這些技術(shù)，這些技術(shù)也就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第30條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)與時間、地域和公開方式有關(guān)，以下分別予以說明。

現(xiàn)有技術(shù)的時間界限是申請H，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說，申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。

現(xiàn)有技術(shù)的地域界限視具體的公開方式而確定。是出版物公開的，該地域指全世界范圍；是使用公開和以其他方式公開的，則僅限于國內(nèi)。

現(xiàn)有技術(shù)公開方式有出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的有形傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版時間。出版物的印刷日為公開日，印刷H只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。由于使用導(dǎo)致一項或者多項技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致該技術(shù)方案處于公眾中任何一個人都可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。使用公開不僅包括通過制造、使用、銷售或者進口，而且還包括通過模型演示使公眾能夠了解其技術(shù)內(nèi)容的情況。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成份的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播或者電視等能使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。口頭交談、報告、討論會發(fā)言以其發(fā)生之H為公開日。公眾可接收的廣播、電視和電影的報道，以其播放日為公開日。其他還包括公眾可閱覽的在展臺上、櫥窗內(nèi)放置的情報資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等，以其公開展出之日為公開日。

(2)抵觸申請。抵觸申請是指中請日以前由他人向?qū)＠痔岢龅摹⒉⑶以谏暾埲找院?含申請日)公布的同樣的發(fā)明或者實用新型專利申請。由于一項發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)，因此，為避免對同樣的發(fā)明或者實用新型專利申請重復(fù)授權(quán)，專利局在進行新穎性審查時，應(yīng)當(dāng)檢索是否存在損害該發(fā)明或者實用新型專利申請新穎性的抵觸申請。需要注意的是，抵觸申請僅指由他人在申請日以前提出的，不包含由他人在申請日提出的、及申請人本人提出的同樣的發(fā)明或者實用新型。

(3)不喪失新穎性的公開。根據(jù)《專利法》第24條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性，即下述三種情況不構(gòu)成影響該申請的現(xiàn)有技術(shù)。該條款所規(guī)定的6個月期限，在實踐中被稱為寬限期，或者稱為優(yōu)惠期。

第一，在國際展覽會上首次展出。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的，不喪失新穎性。中國政府主辦的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委主辦或者國務(wù)院批準(zhǔn)由其他機關(guān)或者地方政府舉辦的國際展覽會。中國政府承認(rèn)的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委承認(rèn)的在外國舉辦的展覽會。所謂國際展覽會，即展出的展品除了舉辦國的產(chǎn)品以外。還應(yīng)當(dāng)有來自外國的展品。

第二，在學(xué)術(shù)或者技術(shù)會議上首次發(fā)表。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的，不喪失新穎性。規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，不包括省以下或者受國務(wù)院各部委或全國性學(xué)會委托或者以其名義組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議。在后者所述的會議上的公開導(dǎo)致喪失新穎性，除非這些會議本身有保密約定。

第三，他人違反申請人本意的公開。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的，不喪失新穎性。他人未經(jīng)申請人同意對發(fā)明創(chuàng)造所作的公開，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信約而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，也包括他人用威脅、欺詐或者間諜活動等手段從發(fā)明人或者申請人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開。這兩種情況的公開都是違反申請人的本意的。

關(guān)于不喪失新穎性的公開的規(guī)定，需要注意以下兩個問題：

其一，發(fā)生《專利法》第24條規(guī)定的任何一種情形之Et起6個月內(nèi)，申請人提出申請之前，再次將其發(fā)明創(chuàng)造公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性。

其二，寬限期和我們后面章節(jié)要介紹的優(yōu)先權(quán)的效力是不同的。實際上，發(fā)明創(chuàng)造公開以后已經(jīng)成為現(xiàn)有技術(shù)，寬限期僅僅是把符合法律規(guī)定的某些公開認(rèn)為是在一定期限內(nèi)對申請人的專利申請來說不視作影響其新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，并不是把發(fā)明創(chuàng)造的公開日看作是專利申請的申請日，這正是寬限期與優(yōu)先權(quán)El的根本不同。所以，從公開之日至提出申請的期間，如果第三人獨立地作出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，而且在申請人提出專利申請以前提出了專利申請，那么根據(jù)先申請原則，申請人就不能取得專利權(quán)。當(dāng)然，由于申請人(包括發(fā)明人)的公開，使該發(fā)明倉Ⅱ造成為現(xiàn)有技術(shù)，故第三人的申請沒有新穎性，也不能取得專利權(quán)。

2．創(chuàng)造性

創(chuàng)造性即發(fā)明高度，又稱進步性或先進性，是發(fā)明和實用新型被授予專利權(quán)的必要條件之一。創(chuàng)造性因申請專利的發(fā)明創(chuàng)造類型不同而存在判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異。根據(jù)《專利法》第22條以及《專利法實施細(xì)則》第30條的規(guī)定，具備創(chuàng)造性的發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，應(yīng)當(dāng)具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步；具備創(chuàng)造性的實用新型同現(xiàn)有技術(shù)相比，應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)性特點和進步。

(1)發(fā)明創(chuàng)造性的審查。發(fā)明創(chuàng)造性，是指同申請El以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。在這里，已有的技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，也即現(xiàn)有技術(shù)。

發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點，是指發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的。如果發(fā)明是其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質(zhì)性特點。

發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果；比如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢。

創(chuàng)造性并不是一個可以用尺子來衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)。對發(fā)明創(chuàng)造性的判斷往往會因人而異，不同水平的人可能得出不同的結(jié)論。所以，從法律上引入了“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的概念。發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力進行評價。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)Et之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力。專利局審查員在判斷發(fā)明創(chuàng)造性時，應(yīng)當(dāng)參照這樣一個人的認(rèn)識水平來衡量而不能完全由自己主觀來判斷。

(2)實用新型創(chuàng)造性的審查。實用新型創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。

所謂實質(zhì)性特點是指申請專利的實用新型同申請日以前的已有技術(shù)相比有實質(zhì)上的區(qū)別，即具有區(qū)別的技術(shù)特征。

所謂進步是指申請專利的實用新型同申請日以前的已有技術(shù)相比，具有優(yōu)點和良好的效果。

由此可見，實用新型創(chuàng)造性與發(fā)明創(chuàng)造性相比，只是創(chuàng)造性程度上的差別，即從法律上對實用新型創(chuàng)造性的要求稍低于發(fā)明創(chuàng)造性。同時，需要注意的是，我國《專利法》對實用新型專利申請的審查采用形式審查制，即對實用新型專利申請不進行實質(zhì)審查，所以對實用新型創(chuàng)造性的評定，只有在對實用新型專利權(quán)提出無效宣告請求時才進行審查。當(dāng)然，由于發(fā)明和實用新型創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)不同，以及對發(fā)明和實用新型的保護客體的定義不同，實用新型的創(chuàng)造性審查與發(fā)明創(chuàng)造性相比仍然存在一些需要特殊考慮的問題，比如，因為實用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案，因此在進行實用新型創(chuàng)造性審查時，如果技術(shù)方案中的非形狀、構(gòu)造技術(shù)特征導(dǎo)致該產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合產(chǎn)生變化，則只考慮該技術(shù)特征所導(dǎo)致的產(chǎn)品形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合的變化，而不考慮該非形狀、構(gòu)造技術(shù)特征本身。

3．實用性

實用性，是指發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

授予專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型，必須是能夠解決技術(shù)問題，并且能夠應(yīng)用的發(fā)明或者實用新型。換句話說，如果申請的是一種產(chǎn)品(包括發(fā)明和實用新型)，那么該產(chǎn)品必須在產(chǎn)業(yè)中能夠制造，并且能夠解決技術(shù)問題；如果申請的是一種方法(僅限發(fā)明)，那么這種方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且能夠解決技術(shù)問題。只有滿足上述條件的產(chǎn)品或者方法專利申請才可能被授予專利權(quán)。由此不難看出，如果說新穎性、創(chuàng)造性僅僅是授予專利權(quán)的條件，那么實用性不僅作為條件而存在，同時也是發(fā)明創(chuàng)造的目的。

所謂產(chǎn)業(yè)，包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運輸業(yè)以及文化體育、生活用品和醫(yī)療器械等行業(yè)。

具備實用性的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)能夠制造或者使用，即具備可實施性。在專利法中，能夠制造或者使用的技術(shù)方案，是指符合自然法則、具有技術(shù)特征的任何可實施的技術(shù)方案。這些方案并不一定意味著使用機器設(shè)備，或者制造一種物品，而且還可以包括例如驅(qū)霧的方法，或者將能量由一種形式轉(zhuǎn)換成另一種形式的方法。

具備實用性的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)能夠帶來積極效果，即具有有益性。所謂能夠產(chǎn)生積極效果，是指發(fā)明或者實用新型專利申請在提出申請之Et，其產(chǎn)生的經(jīng)濟、技術(shù)和社會的效果是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以預(yù)料到的。這些效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。

在專利申請審查實踐中，存在以下情形之一的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜕暾埍徽J(rèn)為不具有實用性： ·

(1)無再現(xiàn)性的發(fā)明或者實用新型專利申請主題不具備實用性。所謂再現(xiàn)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案。

(2)違背自然規(guī)律的發(fā)明或者實用新型專利申請由于不可能實施，因此，不具備實用性。如永動機等違背能量守恒定律的發(fā)明或者實用新型專利申請的主題。

(3)利用特定的自然條件建造的自始至終都是不可移動的惟一產(chǎn)品不具備實用性。但需要注意的是，不能因為上述利用獨一無二的自然條件的產(chǎn)品不具備實用性，而認(rèn)為其構(gòu)件本身也不具備實用性。

(4)人體或者動物的非治療目的的外科手術(shù)方法不具有實用性。外科手術(shù)方法包括治療目的或非治療目的的手術(shù)方法。以治療為目的的外科手術(shù)方法屬于《專利法》第25條規(guī)定的不授予專利權(quán)的客體；對于非治療目的的外科手術(shù)方法，由于是以有生命的人或動物為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用，因此不具備實用性。例如，為美容而實施的外科手術(shù)方法，或者采用外科手術(shù)從活牛身體上摘取牛黃的方法，以及為輔助診斷而采用的外科手術(shù)方法，如實施冠狀造影之前采用的外科手術(shù)方法等。

(5)明顯無益、脫離社會需要、嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費能源或者資源、損害人身體健康的發(fā)明或者實用新型專利申請的無積極效果的技術(shù)方案不具備實用性。

(6)測量人體在極限情況下的生理參數(shù)的方法不具備實用性。測量人體在極限情況下的生理參數(shù)需要將被測者置于極限環(huán)境中，這會對人的生命構(gòu)成威脅，并且不同的人所可以耐受的極限條件是不同的，需要有經(jīng)驗的測試人員根據(jù)被測者的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產(chǎn)業(yè)上使用，不具備實用性。比如：通過逐漸降低人或動物的體溫，以測量人或動物對寒冷耐受程度的測量方法；利用降低吸人氣體中氧氣分壓的方法逐級增加冠狀動脈的負(fù)荷，并通過動脈血壓的動態(tài)變化觀察冠狀動脈的代償反應(yīng)，以測量冠狀動脈代謝機能的非侵人性的檢查方法等。

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