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商標共存的出路

美國的蒂羅斯——萊格特納斯規(guī)則(TeaRose-Rectanus Doctrine)是商標共存制度的發(fā)端，在一定條件下，允許相同或近似商品上使用相同或近似商標。這一規(guī)則來源于美國1916年的“TeaRose”商標案和1918年的“Rex”商標案。美國聯(lián)邦最高法院皮特尼(Pitney)法官從這兩個判例中歸納出來了商標共存的兩個必要條件：首先需要商標使用人的主觀善意，其次需要滿足遠方市場的條件。在我國的司法實踐中，有關(guān)商標共存的第一案是2010年最高人民法院終審的“鱷魚”商標案，該案開創(chuàng)了我國商標共存的司法審判創(chuàng)新，從司法上認可了我國的善意商標共存。2012年最高人民法院審理的“鴨王”商標案也是商標共存的典型，該案通過混淆可能性闡釋了商標共存。與國外的商標共存發(fā)展歷史相比，我國對商標共存的研究起步相對較晚，我國可以從國外的商標共存探索中獲取有益的經(jīng)驗。為避免機械性司法以及同案不同判的現(xiàn)象，有必要有條件地承認商標共存，厘清商標共存的適用前提或者具體條件。
1 以主觀善意為前提
前文已經(jīng)提到商標共存主要涉及兩種：一種是在先使用情形下客觀形成的商標共存，另一種則是注冊商標之后形成的商標共存。無論是哪一種情形下的商標共存，均要求當(dāng)事人主觀上是善意的。對于在先使用商標共存，我國在2013年出臺的《商標法》中對商標在先使用權(quán)加以了肯定，間接地承認了在先使用情形下形成的商標共存。但對此情形下形成的商標共存尤其強調(diào)在后的商標專用權(quán)人主觀上必須是善意的。一方面，在后商標專用權(quán)人不能具有搭載商標在先使用人良好商譽便車的心理，即不能通過傍名牌以推銷自己的產(chǎn)品或者服務(wù)，搶占商標在先使用人本應(yīng)享有的貿(mào)易機會，增加消費者的選擇成本，擾亂市場的秩序。同時，先使用商標人也不能利用商標注冊這一勞永逸的合法手段，進行“商標圈地”，以伺機向商標在先使用人以高價進行商標兜售，使得商標在先使用人處于一種被動的孤立無援的地位。另一方面，對于在先使用商標人而言，雖然其對注冊商標享有在先使用權(quán)，但這種權(quán)利的行使也必須是基于主觀的善意才行。因此商標法中對商標在先使用人的權(quán)利進行了嚴格的限制，即商標在先使用人只能在原有的市場范圍內(nèi)使用商標，不能進行市場擴張。商標專用權(quán)人認為有必要之際，還可以要求商標在先使用人在其使用的商標上附加必要的標識，以便于消費者區(qū)分各自商品或者服務(wù)。
對于在后使用商標共存，商標在后使用人主觀上毫無疑問應(yīng)當(dāng)是善意的，否則極有可能構(gòu)成對商標注冊人商標專用權(quán)的侵犯。因此，此處的善意應(yīng)當(dāng)有更為嚴苛的條件來限制。首先，在后使用人對商標的使用應(yīng)當(dāng)持續(xù)了相當(dāng)長的時間，筆者認為至少以5年及以上為宜，以此避免商標在后使用的投機行為。其次，商標注冊人的市場與在后使用人的市場相隔較遠，在地域上不具有重疊性。但隨著網(wǎng)絡(luò)科技的蓬勃發(fā)展，商事主體之間在地域上的市場劃分越來越模糊，一個商品或者一項服務(wù)很難說是集中于某一地域的。因此，在判斷地域市場是否重疊時，應(yīng)當(dāng)尊重客觀形成的市場格局，這種市場格局必定是長時間形成的。由于不同的商事主體的市場格局塑造能力參差不齊，所以在此也就沒有必要對這種市場格局的持續(xù)時間做出過于死板的規(guī)定，只要尊重客觀形式的市場格局即可。這就意味著在后使用商標人如果主觀上基于善意，客觀上對注冊商標進行了長期的使用，最終使得自己在與商標權(quán)人相隔較遠的市場打出了新的一片天地，則此時應(yīng)當(dāng)尊重商標專用權(quán)人與在后使用商標人客觀上形成的市場格局。最后，在后商標使用人利用商標所建立起來的商譽必須是通過自己的辛勤努力而積累的，并非出于搭便車心理而利用商標注冊人商標所承載的商譽，并且市場中的消費者客觀上也不會對二者的商品或者服務(wù)發(fā)生混淆，從而作出錯誤的消費決策。
2 混淆可能性或淡化實害性的排除
商標共存，必然導(dǎo)致同一市場上存在著兩個相同或者相似的商標。此刻又分為兩種情形:一種情形是在相同或者類似的商品或者服務(wù)上商標的共存，此時應(yīng)當(dāng)站在公眾的視角分析消費者是否會對共存的商標發(fā)生混淆。商標混淆最初是指消費者對商標的來源發(fā)生錯誤的認識。近年來，混淆的范圍在擴大，除了來源混淆之外，關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆、初始興趣混淆、售后混淆等混淆類型相繼出現(xiàn)。[6]但無論是什么類型的混淆，都不能實際損害商標專用權(quán)人的銷售力。因此，倘若在相同或者類似的商品或者服務(wù)商上商標的共存，不會導(dǎo)致相關(guān)的消費者對相同或者相似商標的來源發(fā)生混淆并由此做出購買商品或者服務(wù)的決定，即沒有發(fā)生消費者本想購買此產(chǎn)品而由于商標的共存導(dǎo)致實際購買了彼產(chǎn)品的情形，此時消費者的利益以及商標注冊人的實際利益均未受到損害，那么商標的共存應(yīng)當(dāng)是被允許的。畢竟商標本身是一種符號，商標專用權(quán)人對這種商標符號本身不應(yīng)當(dāng)具有壟斷性的權(quán)利，而只是對這種特定商標上所承載的商譽享有類似于所有權(quán)的專有權(quán)。
另一種情形則是在不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上商標的共存。我國目前的《商標法》對于一般商標的保護僅限于同類保護，只對馳名商標予以跨類保護。因此，對于一般商標而言，在不同類別的商品或者服務(wù)上使用相同或者相似的商標所導(dǎo)致的商標共存是允許的。但是對于馳名商標而言，即使是在跨類的商品或者服務(wù)領(lǐng)域也不允許使用與馳名商標相同或者類似的商標，此規(guī)定主要是為了讓馳名商標不被淡化。所謂淡化即商標被弱化或者污損，損害商標的信息價值功能以及地位彰顯功能。[7]由此觀之，在馳名商標領(lǐng)域，商標共存似乎被絕對地避免了。筆者認為，對馳名商標的反淡化保護有其固有的內(nèi)在價值，畢竟馳名商標中凝結(jié)著比普通商標更多的價值。但并不是任何跨類的商標使用都會淡化馳名商標，如在一些火車站、客運站等人流量大的地方，往往云集著很多的假名牌，如Calvin Klein、Chanel箱包等，其售價往往就幾十到幾百不等，此刻若有消費者購買，是典型的知假買假，消費者主觀上并不會淡化對這些品牌的認識。為此，巴頓碧畢教授也認為：當(dāng)兩個相同的商標在相同的市場上存在，明顯會使各自的獨特性喪失，但它們不會彼此弱化。它們不會使消費者增加搜索成本，或者使消費者花費時間思考各自商標的不同來源。[8]再者商標淡化的結(jié)果往往難以客觀地呈現(xiàn)出來，也沒有實例證明商標被淡化后會影響商標的銷售力，因此為避免對馳名商標的過度保護，可以認為只有在客觀上確實存在馳名商標被淡化的實害性時，才能排除在跨類的商品或者服務(wù)上使用相同或者近似的商標，否則應(yīng)當(dāng)允許跨類的商標共存，馳名商標也不例外。
3 達成商標共存協(xié)議
商標共存協(xié)議是指兩個或者兩個以上的主體約定相同或者近似商標在無混淆可能性的情形下共存的協(xié)議，該協(xié)議允許當(dāng)事人就商標的和平共存設(shè)定規(guī)則。[9]我國司法實踐中對商標共存協(xié)議的效力認定存在爭議，否定商標共存協(xié)議效力的學(xué)者大都以違背社會公共利益為由。也有學(xué)者認為商標共存協(xié)議違背了我國的商標注冊制度，當(dāng)屬無效之約定。但是商標注冊是商標使用人的一項強制性義務(wù)嗎？答案是否定的。商標使用人在對商標進行使用時完全可以不進行注冊，當(dāng)然這也面臨著一定的風(fēng)險。因此，我們認為我國《商標法》所規(guī)定的商標注冊制度僅僅是一項管理性強制性規(guī)定，而并非效力性強制性規(guī)定，違背了管理性強制性規(guī)定的商標共存協(xié)議并非一定無效。
商事主體之間為了包容性發(fā)展又或者避免雙方發(fā)生訴訟糾紛等共同合法的利益從而達成商標共存協(xié)議，商定各自可以在各自的領(lǐng)域使用相同或者相似的商標，應(yīng)當(dāng)被視為是有效的。首先，商標共存協(xié)議是商事主體之間自由意志的表達，認定其有效是對契約自由原則的最基本的尊重。其次，商事主體之間達成的商標共存協(xié)議無非也是民事合同的一種，在認定其效力時與普通合同的效力認定應(yīng)當(dāng)別無二致。再者，商標共存協(xié)議的達成有利于積極預(yù)防和避免商標糾紛，減少不必要的司法資源浪費。因此，商標共存協(xié)議的有效性應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J可。但是為了防止商事主體之間將商標共存協(xié)議變相演變?yōu)閯澐质袌龅膮f(xié)議或者壟斷協(xié)議，筆者認為商標行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)要求對商事主體之間達成的商標共存協(xié)議進行備案并進行初步的審查。初步的審查可主要涉及到協(xié)議的主體是否適格、共存的具體商標、共存的期限、各自使用商標的范圍等，以此來規(guī)范商標共存協(xié)議的締結(jié)，避免損害公共利益的事件發(fā)生。綜上，承認商標共存協(xié)議的有效性在維護既有商標秩序的前提下又實現(xiàn)了各商事主體之間最大限度的包容性發(fā)展，可謂一舉兩得。
4 力求立法與司法現(xiàn)狀的統(tǒng)一
司法實踐中由于商標立法的不明確或者不完善，難免會出現(xiàn)商標共存案件同案不同判的現(xiàn)象。不同法官對商標共存在我國的適用以及商標共存協(xié)議有各自的見解。北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官石必勝認為商標共存協(xié)議的前提條件是不得與《商標法》的目的和功能相抵觸，只要滿足這個條件才有意義繼續(xù)討論共存協(xié)議的效力和內(nèi)容。北京市高級人民法院法官亓蕾認為，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由意思表示，如果從當(dāng)事人的協(xié)議或者同意書中，可以看出引證商標所有人認為申請商標與引證商標共存于相同或類似服務(wù)上引起混淆的可能性較低或者說是可以容忍的，則應(yīng)當(dāng)允許商標共存。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭周云川法官則認為不能完全否定共存協(xié)議，相反應(yīng)當(dāng)充分肯定共存協(xié)議，并賦予共存協(xié)議極大分量。
從各位來自商標司法一線的法官意見中可以看出司法實踐中對商標共存的接納。誠然，法律的出臺具有一定的滯后性，但司法實踐卻不能同當(dāng)前的社會實際脫軌。在商標司法的進程中，為了平衡各方的利益，實現(xiàn)最大限度的公平正義，基于必要的歷史原因以及現(xiàn)狀格局，有必要認可市場上的商標共存。此時，司法實踐就會根據(jù)社會的需要總結(jié)出一種更為靈活的司法理念，從而為立法的完善提供鮮活的血液與養(yǎng)分。因此，為了推進商標立法與司法的統(tǒng)一，減少同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生，《商標法》應(yīng)當(dāng)盡早對司法中的商標共存問題作出回應(yīng)。

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商標共存的出路