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變形使用是否構成對原商標的使用可參考“客觀近似”標準

我國法院并不否認商標的變形使用構成對原商標的使用的可能性。但較為遺憾的是，法院在判斷使用變形商標是否可視為對注冊商標的使用時，沒有詳細論述二商標之間的異同，缺乏最終認定是否構成對原商標使用的論證過程，往往直接給出結論。例如，“其與復審商標在表現形式及整體視覺效果上存在一定差異……無法證明其在指定期間規范使用了復審商標”[注]或“雖然復審商標標志與實際使用的“SAGAR”或“SAGA”標志存在一定差異，但并未改變復審商標標志的顯著特征”[注]。兩份判決書均在沒有相關論述的前提下直接得出二商標是否存在差異以及注冊商標的顯著特征是否被改變的結論。其原因可能在于我國缺乏判斷此問題的相關立法，法院可循的審判規則僅為包括《授權確權規定》在內的原則性條款。因此，對于現階段為數不多的審判依據，法院的正確解讀與適用就顯得十分重要。根據上文可知，各個國家在判斷對商標的變形使用能否構成對原商標的使用時普遍采取的判斷標準為：變形商標是否改變了原注冊商標的顯著特征(distinctive characters)。但我國《授權確權規定》中還規定了“細微差別”這一要素。因此，對該要素的解讀是我國司法實踐中處理商標變形使用問題的重要環節。
根據美國《商標審查指南》第1604章第13節，判斷商標的變形是否重大的標準與《美國法典》第15卷第1057章(e)款[注]所規定的商標權人申請商標修改的標準一致。也就是說，如果商標權人可以根據《美國法典》第15卷第1057章(e)款申請某種程度的注冊商標修改，那么對商標在這種修改程度內的變形使用也應當被視為對原注冊商標的使用?？梢?，美國的做法為將“細微差別”限定于申請商標修改時所能改動的范圍。但由于我國商標法規定了注冊商標的變更手續制度僅限于變更商標注冊人名義、地址或者其他注冊事項。若涉及商標本身的變動，《商標法》第24條明確規定：“注冊商標需要改變其標志的，應當重新提出注冊申請?！笨梢姡覈胁淮嬖趯ι虡藰酥颈旧淼男薷闹贫?，因而暫時無法直接借鑒美國法律的上述規定。不過，美國法律的這一規定仍然能夠給我們一定啟發，即我國法院可參考商標法中的其他現有制度借以判斷何為“細微差別”。
對此，借鑒《商標法》第57條第2項對“近似的商標”的界定標準是最佳選擇。有以下三點原因：
其一，從文義解釋的角度看，可以將“細微差別”解讀為“近似”?！凹毼⒉顒e”為十分精確的、精密計量的差別[3]或細小微小的差別?！敖啤笔侵赶嘟蛳嘞穸幌嗤?。[4]假設兩個商標僅有十分精確的細小差別，當然可以認為該二商標是相近或相像的；相像的商標之間通常也只有細小的差別。所以，在撤三案件中可以借鑒商標近似的判斷規則來認定變形商標與原商標是否僅存在“細微差別”。
其二，相關法律規則更具體明晰，涉及商標侵權的司法判決更為成熟。對于如何判斷商標之間構成近似，包括《商標審查及審理標準》《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《商標案件適用解釋》)等在內的相關規定較為詳細。另外，在商標近似引發的侵權案件中，我國法院的判斷思路往往更清晰、全面。比照上述“有信”商標案以及“SAGA DE R”商標案缺乏“異同比較”的判決書，筆者隨機檢索了2份涉及近似商標侵權的判決書，判決結果分別為認定構成近似和不構成近似。其中皆不乏“該商標突出的顯著特征在于雞圖形與“雉雞”文字的組合……均使用了繁體字并位于雞圖形的左右兩端，雞圖形中雞的朝向不同，形狀有改變，但二者在整體視覺效果上相近似……”[注]以及“從涉案商品的外包裝來看，被控侵權商品的外包裝盒較大，以藍色為主色調，而康恩貝公司的涉案商品外包裝盒較小，以黃色、白色為主色調，且被控侵權商品的包裝盒正面左上角以顯著字體和顏色標明了商標，即“海洋TM”，正面下方的顯著位置標明了昆明海洋生物科技有限公司……”[注]等較為詳盡的分析過程。
其三，該款規定的“商標的近似”是客觀上的商標近似，符合撤三案件中判斷變形商標與注冊商標近似性的條件。所謂客觀近似，是指商標標志本身的相似，不考慮注冊商標的知名度、顯著性和相關公眾的注意程度等因素，也即物理意義上的商標近似，而非混淆可能性上的商標近似。由于《商標法》第57條第2項分別規定了“近似的商標”以及“容易導致混淆”，這區分了商標的相似性與混淆可能性，將二者分別作為判斷商標侵權的獨立要件，不再通過混淆可能性對相似性進行認定。[5]因此，該款規定的“近似”應理解為商標的客觀近似。同樣，在撤三案件中，判斷變形商標與原注冊商標是否僅有細微差別或是否近似也正是客觀意義上的。因為與混淆可能性有關的案件不同的是，在涉及商標變形使用的案件中，商標的變形程度與相關公眾感知的變化并不相關，畢竟消費者不會刻意去商標局比對變形商標與原注冊商標。[6]易言之，變形商標和原注冊商標并不會同時在市場上出現。其次，在對比變形商標與原注冊商標的差異時，實際使用人和原注冊商標的商標權人為同一主體。因而此時不存在相關公眾對商品或服務來源產生混淆或誤認的可能。也即，變形商標的使用既不會使得商標權人的商譽受損，也不會損害消費者的利益。
綜上，借鑒上述美國《商標審查指南》第1604章第13節的思路，可得出以下判斷路徑供我國法院參考：如果他人使用某一變形商標構成《商標法》第57條第2項規定的“近似的商標”(商標客觀近似)，那么該變形商標與其對應的原注冊商標間的差異即可視為“細微差別”，對變形商標的使用便構成對原注冊商標的使用。例如，若依據《商標法》，他人使用的商標“A-”屬于商標權人注冊商標“A”的“近似的商標”。那么，如果商標權人自己對商標“A-”進行使用，便可視為其對注冊商標“A”的使用。

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