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國外立體商標固有顯著性的判斷的發展

美國和歐盟在立體商標的顯著性判斷方面具有很好的探索，回顧其發展有利于解決我國在顯著性判斷方面的問題。
（一）美國的司法進展
在美國,立體商標屬于商業外觀（trade dress)的一種。商業外觀不僅包括商品本身的設計（product design）、商品的外包裝容器（package design），還包括展示產品或者服務的整體設計，商業外觀的外延要比立體商標要廣。幾十年間，商業外觀的保護在美國也引起了許多法律難題，法院在實踐中通常將難以判斷固有顯著性的商業外觀分為兩類：商品包裝（product packaging）與商品設計外形（product design or configuration）。美國的各個聯邦上訴法院及最高院對認定商業外觀的固有顯著性進行了大量的實踐，并確立起一系列的判斷標準，但總的來看這些標準之間是存在著沖突的。
早在1992 年，美國最高院在Two Pesos 案48中確定了商業外觀可以具備固有顯著性，且商業外觀在具有固有顯著性的情況下是無需證明其獲得顯著性就可以得到保護的。在Two Pesos 案之后，許多聯邦上訴法院試圖尋求出一套具體判斷商業外觀固有顯著性的方法。首先進行探索的就是第三巡回法院在Duraco 案49 中進行的嘗試。第三巡回法院認為在涉及商品形狀的案件中，顯著性頻譜并不適用，因為在商品形狀的案件中，商標與商品合二為一，所以不可能衡量出商標和商品之間的關系，那就失去了判斷商標顯著性的基礎。第三巡回法院提出了一種全新的三步法來判斷商業外觀的固有顯著性。第一，該商品設計是否是不尋常的和容易記憶的；第二，在概念上是否可以與商品分離；第三，有沒有作為指示商品來源的可能性。
在這之后，第八巡回法院在Stuart Hall 案50中不認可之前第三巡回法院的方法，認為就該適用顯著性頻譜進行認定，第八巡回法院認為顯著性頻譜適用于所有商業外觀的固有顯著性判斷。第二巡回法院在一系列的案件中特別是Knitwaves 案51 和Landscape Forms 案52 中都認為商品形狀設計是沒有固有顯著性的，第二巡回法院認為除非商品設計的主要功能是指示商品來源，否則不具有固有顯著性，公司的主觀意圖是判斷該商品設計是否具有固有顯著性的重要證據。再后來第四巡回法院在Ashley 案53 中認為顯著性頻譜給商品形狀固有顯著性的認定提供了合適且基本的框架。盡管將該頻譜適用于商品形狀的顯著性判斷會有一定的困難，但是可以綜合Seabrook 案54 中提出的考慮因素來進行衡量，如是否是通用的形狀或設計，是否特定領域中獨特的或不尋常的，是否僅僅是對于眾所周知的某類商品外觀的改進等。
2000年美國最高院在Wal-Mart案55中認為產品外形不具有固有顯著性，之后這條規則被美國商標審查守則吸收。法院的理由就是認為相關公眾不會將商品形狀視為產品的來源，但并未對此進行論證，且該理由存在循環論證的邏輯問題，即將商品形狀與商品包裝容器相區別的理由恰恰是其要推知的理由。56 出現了理由即結論，結論即理由的情形。故在Wal-Mart 案中接受了沃爾瑪公司提出的區別對待商品形狀與商品包裝容器的建議，但卻沒有做出具有說服力和強有力地法律論證，而是讓法律服從于政策。這就是相關公眾不會將商品外形識別為商標這個理由的來源。在實行判例法的美國這種做法或許可行，因為美國的法官在法律規則擬定和解釋方面具有較大的權力，而大陸法系的中國卻不能夠像美國一樣超出法律邊界任意的解釋和制定法律規則，除非能夠進行充分合理的論證，否則適用該規則來進行認定會顯得不太合適。57
可以看出各法院認定的思路并不一致，之所以會出現這種沖突的局面，是因為美國商標法和最高法院都未明確判定商業外觀固有顯著性的方法。因此，各個法院創建了自己的方法來確定固有顯著性，所以結果也是因法庭而異。每個標準都依賴于不同的因素來確定商業外觀的固有顯著性，盡管在法律層面規定都是一致的。58
（二）歐盟的情況
歐盟關于立體商標的法律規定主要有《歐盟第2015/2424 號條例》、《歐盟第2015/2436 號指令》以及《歐共體商標審查指南》。在歐盟，由商品本身的形狀組成的商標并不適用比其他的商標更嚴格的標準,對申請注冊的立體商標是否可以注冊的判斷分為三步：首先確定其是否具有功能性，只有不具有功能性的商標才可以注冊；其次識別立體商標的組成元素，看是否有顯著性的文字或者圖形，一個由顯著性的文字或者圖形加上通用形狀組成的立體商標也是可以注冊的；最后對于三維標志本身的判斷，即這個形狀是否與基本的、常見的或預期的形狀有很大的不同，從而使消費者僅憑形狀就能識別商品，并在對該商品有過積極體驗的情況下再次購買相同的商品。在其審查指南中列舉了承認具有固有顯著性的商品形狀和商品包裝容器，具體有：玩具狗、冰淇淋、手機殼、飲料瓶、口香糖盒。不承認具有顯著性的有：手電筒、巧克力塊、糖的包裝紙等。
此外，從一些司法判例中可以總結出以下幾點認定規則。基本形狀或者基本形狀的組合不具有顯著性59；需要采用超出消費者意料之外以及行業常用的形狀之外的形狀才會具有顯著性60；在一個千差萬別的領域，僅僅對于一種通用形狀的變體是不夠的61。值得注意的是，歐盟對于商品形狀與商品包裝容器的認定標準是一樣的，也就是說都承認它們可以具有固有顯著性，而不是在規定層面一概否定商品形狀的固有顯著性。當然在歐洲也有學者對此表示擔憂，認為歐盟法律允許把商品外形作為商標進行注冊從而獲得壟斷性權利的做法是非常危險的，打破了外觀設計保護和商標法之間微妙的平衡。62 同時歐盟法院在認定相關公眾的認知習慣時會采取以下做法：根據不同的商品市場情況而適用不同的規則，在不常用三維標志作為商標的市場，由申請人證明相關公眾有將此類標識認知為商標的可能，反之則無需證明。63
綜上可以看出，歐盟并未對商品形狀與商品包裝容器適用不同的標準，且明確表明兩者適用同一標準，也沒有一概否定某種立體商標的固有顯著性，同時注重考察市場及審查申請商標的設計。

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