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未注冊商標(biāo)的司法保護(hù)

（一）未注冊商標(biāo)的定義和范圍
未注冊商標(biāo)，是與注冊商標(biāo)相對而言的一個概念。注冊商標(biāo)，顧名思義，是指已經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊之商標(biāo)，而未注冊商標(biāo)，則應(yīng)是指未經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊之商標(biāo)。未注冊商標(biāo)的范圍是非常廣泛的，凡是具有區(qū)別于其他商品或服務(wù)的功能，標(biāo)示商品來源，未依商標(biāo)法規(guī)定進(jìn)行注冊的商業(yè)標(biāo)記均為未注冊商標(biāo)，其主要包括兩種類型：一是符合商標(biāo)法規(guī)定的條件，具有顯著性，可申請注冊但商標(biāo)所有人基于各種理由沒有申請，或者正處于申請程序還沒被核準(zhǔn)的商標(biāo)；二是本身設(shè)計(jì)上缺乏顯著性，或者根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，不能申請注冊或者申請被駁回的商標(biāo)。
（二）未注冊商標(biāo)受保護(hù)的法律基礎(chǔ)
在各國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系中，商標(biāo)法的內(nèi)容絕大部分都是圍繞注冊商標(biāo)而規(guī)定的，即所謂的商標(biāo)法是保護(hù)注冊商標(biāo)的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標(biāo)不受法律保護(hù)的結(jié)論。但是，我們應(yīng)該知道，各國的商標(biāo)注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來的，而商標(biāo)的存在及使用卻遠(yuǎn)早于此，有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律制度應(yīng)早已有之。何況，在實(shí)行商標(biāo)注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強(qiáng)制注冊相結(jié)合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標(biāo)存在的。從另一個角度，就商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生或獲得來看，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標(biāo)權(quán)利存在的一種憑證，而非商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生要件。從以上事實(shí)可以推斷，未注冊商標(biāo)在法律上是而且應(yīng)該受法律保護(hù)的。實(shí)際上，給予未注冊商標(biāo)以法律保護(hù)，是有其內(nèi)在的基礎(chǔ)的。商標(biāo)之所以能得到專用權(quán)的保護(hù)，其主要原因是由于對商標(biāo)的使用，正因如此，是否對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該商標(biāo)是否有進(jìn)行使用而非是否有進(jìn)行注冊。雖然，現(xiàn)在為了便于管理，多數(shù)國家采用注冊原則，但是未注冊的商標(biāo)與注冊商標(biāo)一樣，作為區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)記，凝結(jié)著使用者的辛勤勞動，起著和注冊商標(biāo)一樣的作用。另外，對未注冊商標(biāo)不進(jìn)行保護(hù)，也很容易誘發(fā)商標(biāo)搶注行為，我們暫且不分析明顯違反誠實(shí)信用原則的“惡意”搶注，即使是正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)搶注，也有可能造成正常交易秩序的混亂，因此，對未注冊商標(biāo)進(jìn)行一定條件下的保護(hù)，就是維護(hù)公平競爭、正當(dāng)交易的市場秩序，就是保護(hù)減實(shí)經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法正當(dāng)利益。基于此，法律在極力保護(hù)注冊商標(biāo)的同時，也應(yīng)該對在先使用的未注冊商標(biāo)給予一定條件的保護(hù)。
（三）世界各國對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)
1．英美法系
在英美法系國家，尤其是英聯(lián)邦國家和地區(qū)，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標(biāo)專用權(quán)的混合原則。這樣，未注冊商標(biāo)使用人就有可能通過主張?jiān)谙仁褂谩⒗檬褂迷谙鹊脑瓌t，請求承認(rèn)和保護(hù)其未注冊商標(biāo)。當(dāng)兩個以上的廠商申請將相同或相似的商標(biāo)注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先使用主義，而不像大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標(biāo)制定法上所提供的對于未注冊商標(biāo)的一點(diǎn)保護(hù)。另外，英美法系國家還在普通法上對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，其主要是通過與商標(biāo)制定法并行的一種普通法民事訴訟——仿冒之訴(Acting for passing-off)來進(jìn)行的。
2．大陸法系
大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標(biāo)法律制度的基本原則，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，以注冊作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生要件。所以，未注冊商標(biāo)很難獲得商標(biāo)法上的保護(hù)，大陸法系國家更多的是在與其注冊商標(biāo)制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當(dāng)競爭的觀念，通過反不正當(dāng)競爭法來對未注冊商標(biāo)加以法律調(diào)整。但是也有例外，德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在商標(biāo)法》上明文規(guī)定了對未注冊商標(biāo)的直接保護(hù)。

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