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《商標(biāo)法》第三十二條在商標(biāo)“被動使用”問題上的適用條件分析

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回顧涉及“被動使用”的“索愛”、“偉哥”、“陸虎”等系列商標(biāo)案,從北京市高級人民法院已經(jīng)作出的判決內(nèi)容看,主要的觀點認(rèn)為,對于“被動使用”商標(biāo)的認(rèn)定必須滿足至少以下條件:作為請求方的企業(yè)應(yīng)當(dāng)要主動使用商標(biāo),滿足《商標(biāo)法實施條例》第三條關(guān)于商標(biāo)的使用規(guī)定,將未注冊的商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商品用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中———具體來說,就是必須在中國大陸范圍內(nèi)使用(不包括港、澳、臺);而且必須是主動使用,是企業(yè)自己為商業(yè)目的“主動使用”未注冊商標(biāo)。也就是說,“已經(jīng)使用”的方式不包括商標(biāo)僅被媒體宣傳報道或者相關(guān)公眾的使用,媒體宣傳報道或者相關(guān)公眾的使用不能等同于企業(yè)的使用。
但是,同樣是對于“被動使用”的問題,在“廣本”案件的處理上,國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會卻轉(zhuǎn)而支持了商品提供者的主張,其主要的觀點是,保護(hù)未注冊商標(biāo)的立法本意不但在于保護(hù)商標(biāo)的在先使用人,還在于保護(hù)商標(biāo)所承載的基于商品或服務(wù)提供者的信賴?yán)娑a(chǎn)生的商譽(yù),制止惡意搶注的行為,有助于維護(hù)市場的基本道德,有助于實現(xiàn)商標(biāo)法中的法律與道德的平衡。
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。”鑒于商標(biāo)“被動使用”問題的特殊性,在商標(biāo)異議、異議復(fù)審及爭議案件的審理過程中,在考慮《商標(biāo)法》第三十二條適用、對商標(biāo)“被動使用”進(jìn)行認(rèn)定時,應(yīng)綜合考慮以下條件:
(一)訴爭商標(biāo)是未注冊商標(biāo)且屬于可注冊商標(biāo)
訴爭商標(biāo)應(yīng)符合商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)的要求,不屬于《商標(biāo)法》第十條、《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的情形,并與其他在先申請的商標(biāo)不相同、不相近似,也沒有侵犯他人的在先權(quán)益。
(二)訴爭商標(biāo)的產(chǎn)生基于社會公眾的使用
一般消費者或相關(guān)公眾最先將訴爭商標(biāo)在特定的商品或服務(wù)上使用,并明確地指向某一特定的商品或服務(wù)提供者(即生產(chǎn)者或服務(wù)者),在訴爭商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)、特定的商品或服務(wù)的提供者之間形成聯(lián)系,從而使得訴爭商標(biāo)實際發(fā)揮了商標(biāo)的作用。同時,相關(guān)公眾基于訴爭商標(biāo)對特定商品或服務(wù)提供者提供的特定商品或服務(wù)的信賴已客觀存在,即訴爭商標(biāo)已經(jīng)承載一定的商譽(yù)。
(三)訴爭商標(biāo)在中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)合法使用,并具有一定的知名度
商標(biāo)權(quán)利具有地域性,即一個國家或地區(qū)依照本國或本地區(qū)的商標(biāo)法律規(guī)定所授予的商標(biāo)權(quán),僅在該國或該地區(qū)有效,因此,我國《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“已經(jīng)使用”應(yīng)當(dāng)是指在中國大陸地區(qū)使用,不包括港、澳、臺,也不包括國外。而且,商標(biāo)的使用方式應(yīng)具有合法性,不為法律所禁止。因此,訴爭商標(biāo)應(yīng)在中國大陸范圍內(nèi)合法地商業(yè)性使用,在相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)行業(yè)內(nèi)形成一定的知名度,并為相關(guān)公眾所知悉并享有一定的聲譽(yù)。
(四)訴爭商標(biāo)已形成“商標(biāo)俗稱、商品或服務(wù)、商品或服務(wù)的提供者”三者之間特定的對應(yīng)關(guān)系,請求方應(yīng)當(dāng)是訴爭商標(biāo)所指向的特定的商品或服務(wù)提供者
商標(biāo)的最基本功能是區(qū)分商品的來源。因此,訴爭商標(biāo)在經(jīng)過社會公眾的長期使用,在消費者的心目中應(yīng)明確無誤地指向特定的商品和特定的生產(chǎn)者或經(jīng)營者,具備商標(biāo)功能。只有特定的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者才有權(quán)提出商標(biāo)權(quán)屬的訴求。
(五)請求方在商標(biāo)注冊日前須完成從“被動使用”向“主動使用”的轉(zhuǎn)換,并且請求方的主動使用應(yīng)是商業(yè)性使用
商標(biāo)權(quán)益的享有一般是適用“誰使用誰享有”的原則,商標(biāo)俗稱的特殊性在于它最早的出現(xiàn)是基于社會大眾的使用而產(chǎn)生,不過,從實踐操作的層面看,很難找到可以代表所有公眾的機(jī)構(gòu)或人物去申請或持有商標(biāo),人大、政府等機(jī)構(gòu)雖然有一定的代表性,但由于不是商業(yè)活動的主體,因而不能作為商標(biāo)俗稱的商標(biāo)申請人或者商標(biāo)權(quán)人。由于商標(biāo)俗稱很明確地指向特定的商品或服務(wù)的提供商,如果出現(xiàn)無關(guān)的第三方來注冊和使用,不可避免地會發(fā)生商品來源混淆的情況,從而使正常的市場交易秩序遭到破壞。
因此,一般而言,商標(biāo)俗稱的申請權(quán)或者商標(biāo)權(quán)歸屬權(quán)的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)還是要回歸商品或服務(wù)的提供商,如果對于《商標(biāo)法》第三十二條的適用條件過于嚴(yán)苛,則不利于維護(hù)公平、有序的商業(yè)競爭環(huán)境。
但是,商品或服務(wù)的提供商享有商標(biāo)俗稱的有關(guān)權(quán)益并非是無條件的,他必須滿足法律意義上的“使用”要求。在自行使用、許可他人使用兩種使用方式都不存在的情況下,他至少應(yīng)舉證說明公眾對商標(biāo)俗稱的使用屬于《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第二十條第二款規(guī)定的“不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”。因此,商品或服務(wù)的提供商必須以明示的方式表明其認(rèn)同公眾對商標(biāo)俗稱的使用。并且,結(jié)合“誰使用誰享有”的基本原則,商品或服務(wù)的提供商要主張權(quán)利,還必須存在其主動使用訴爭商標(biāo)、對訴爭商標(biāo)的品牌價值也作出貢獻(xiàn)的事實。這就要求請求方在商標(biāo)注冊日前須完成從“被動使用”向“主動使用”的轉(zhuǎn)換,主動在商業(yè)活動中使用商標(biāo)俗稱,而且,這種使用必須是商業(yè)性使用,即在生產(chǎn)或者流通的領(lǐng)域中,將商標(biāo)用于商品或其包裝、容器標(biāo)簽、說明書、價目表或其他類似的載體上,或者具有在商品、服務(wù)的推銷或廣告宣傳中使用或予以展示的行為,建立該商標(biāo)俗稱與商品或服務(wù)提供商之間的聯(lián)系。同時,作為公平原則的體現(xiàn),社會公眾在原有的或者合理的范圍內(nèi)使用商標(biāo)俗稱,應(yīng)不受商標(biāo)權(quán)人的限制。
(六)對構(gòu)成“在先使用”和“產(chǎn)生一定影響”的判斷須滿足“商標(biāo)申請注冊日”這一時間節(jié)點要求
請求方所提交的證據(jù)是否足以證明“已經(jīng)在先使用”和“已經(jīng)產(chǎn)生一定影響”,在判斷時應(yīng)以訴爭商標(biāo)申請注冊日進(jìn)行時間切割,請求方的證據(jù)必須充分證明在商標(biāo)申請注冊日前,請求方已經(jīng)主動使用商標(biāo),并通過商業(yè)性使用行為,使得訴爭商標(biāo)產(chǎn)生一定影響,在消費者群體里明確建立訴爭商標(biāo)與請求方、產(chǎn)品或服務(wù)之間的唯一聯(lián)系。
(七)商標(biāo)注冊人采取了不正當(dāng)手段并具有主觀惡意
請求方應(yīng)舉證說明商標(biāo)注冊人在主觀上具有盜用他人商標(biāo)的市場信譽(yù)或牟取非法利益的“惡意”目的。根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第四節(jié)第4點規(guī)定,關(guān)于主觀惡意的判定,可綜合考慮以下因素:
1.系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有貿(mào)易往來或者合作關(guān)系;
2.系爭商標(biāo)申請人與在先使用人共處相同地域或者雙方的商品/服務(wù)有相同的銷售渠道和地域范圍;
3.系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾發(fā)生過其他糾紛,可知曉在先使用人商標(biāo);
4.系爭商標(biāo)申請人與在先使用人曾有內(nèi)部人員往來關(guān)系;
5.系爭商標(biāo)申請人注冊后具有以牟取不當(dāng)利益為目的,利用在先使用人有一定影響商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳,脅迫在先使用人與其進(jìn)行貿(mào)易合作,向在先使用人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費、許可使用費或者侵權(quán)賠償金等行為;
6.他人商標(biāo)具有較強(qiáng)獨創(chuàng)性;
7.其他可以認(rèn)定為惡意的情形。只有在請求方提供的證據(jù)能同時滿足上述所有條件的情況下,才可以依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條對請求方的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

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