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未實際使用的注冊商標的混淆可能性

在認定混淆是否存在時,應當以一個普通消費者具有的注意力來觀察。我國實行商標注冊制,商標只有注冊才能享有專用權。然而,生活常識以及商標權產生的歷史實踐表明,商標的識別性是商標與商品或服務之間的聯系在消費者心中形成的一種客觀印象,這種客觀印象不是靠注冊而是靠使用漸趨積累形成的。侵權人的行為之所以能夠造成商品或服務來源的混淆,是因為在侵權人使用商標權人的商標之前,商標權人的商標與商品或服務之間存在聯系的這種客觀印象在消費者心中已然形成,是侵權人后來的使用行為使得不知情的消費者錯把侵權人的商品當成了商標權人的商品進行購買,侵占了原本屬于商標權人的利益。
可見,商標的識別功能只能通過使用才能得以保持。當一個符號被作為區別商品或服務來源意義上使用時才能稱其為“商標”。當一個符號雖被注冊為商標,但長期并未被經營者在商標意義上使用,這樣的商標仍然只能被視為“符號”,此時,商標所具有的權能并未產生。換言之,這樣的符號如具有獨創性,可以作為一個作品受到著作權法保護,但不能作為商標受到商標法保護,當然也不具有對抗他人在商標意義上使用的排他性。同理,在商標侵權認定中,他人如僅僅對一個商標進行非商標意義上的使用亦不構成商標侵權,因為這種使用僅僅是對符號的使用而非對商標的使用。如果一個商標長時間不與商品或服務相結合使用,通過商標而形成的經營者與消費者之間的聯系就會逐漸模糊乃至消失,這時商標的識別功能亦隨之逐漸淡化乃至消失。再保護這一商標已無實際意義,這樣的商標應使其回到公共領域。未實際使用的商標由于沒有在商業活動中使用,不可能在消費者心中留下任何與商品或服務之間聯系的客觀印象,這樣的商標充其量只是一個符號,沒有形成識別功能,亦不可能產生混淆。實踐中,以未使用注冊商標權人為原告的侵權糾紛頻頻發生,以混淆之虞作為侵權認定的主要標準,在商標注而不用的情況下,他人使用該商標是否構成侵權是一個值得研究的問題。對此法院態度不一。一種觀點認為,商標一經核準注冊在該注冊商標被撤銷之前,商標權人即享有對該注冊商標的專用權,他人未經許可在相同商品或類似商品上使用與該注冊商標相同或近似的商標即構成侵權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》判斷商標相同或近似、商品相同或類似是根據混淆標準進行判斷的。也就是說,這類判決認為,只要與注冊商標相同或近似,與注冊商標核定使用的商品相同或類似,就可能造成與商標權人商品混淆。如“家家商標侵權糾紛”即為適例。持這一觀點的類似判決支持了原告的訴訟請求,包括其中高額的賠償請求。類似判決造成的危害是不言而喻的,因為它獎懶罰勤、揚惡抑善,鼓勵了不誠信的經營行為。對于一個搶注他人商標而產生的注冊商標專用權而言,在從不使用的情況下實際上并未形成商標的價值和商標的標識功能,僅具有符號的意義。在沒有失去的情況下,將別人使用在先、長期經營的商標所形成的商譽據為己有,還要斥人以盜竊之名,這種明顯有悖商業倫理的強盜行徑居然得到支持,這與國家促進公平有效競爭的公共政策目標是背道而馳的。另一種觀點認為,雖然被告在相同或類似商品上使用了與原告注冊商標相同或近似的商標,但由于原告的商標未實際使用于商業活動中,被告的使用行為并不足以使消費者對原告商品來源產生混淆,因此,被告的行為不構成對原告商標專用權的侵犯。如“陳永祥與成都統一企業食品有限公司商標侵權糾紛案”1、“內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司等不正當競爭及注冊商標侵權案”“申請再審人云南城投置業股份有限公司與被申請人山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經營部侵犯商標權糾紛案中法院的判決意見即為適例。在“內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司等不正當競爭及注冊商標侵權案”中,該案二審河北省高級人民法院認為,內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司在注冊了“小肥洋”商標后從未實際使用過,不存在消費者混淆的問題,故河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司使用小肥羊的行為不構成對“小肥洋”注冊商標的侵害。在“申請再審人云南城投置業股份有限公司與被申請人山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經營部侵犯商標杈糾紛案”中,最高人民法院認為,被申請人的“紅河”注冊商標是縣級以上行政區劃名稱和知名度較高的河流名稱,不是臆造詞語,作為商標顯著性不強,且被申請人始終未能提交其持續使用“紅河”商標的證據,沒有證據證明該商標因實際使用取得了較強的顯著性。“紅河紅”商標經過云南紅河公司較大規模的持續性使用,已經具有一定的市場知名度,已形成識別商品的顯著含義,應當認為已與“紅河”商標產生整體性區別。以一般消費者的注意力標準來判斷,容易辨別“紅河紅啤酒的來源,應認為不足以產生混淆和誤認,而且,由于被申請人的商標尚未實際發揮識別作用,消費者也不會將“紅河紅啤酒與被申請人聯系。據此,最高人民法院認定云南紅河公司使用“紅河紅”商標的行為未侵犯被申請人的“紅河”注冊商標專用權。從對以上案件的審理可以看出,法院并未機械套用《商標法》第52條的規定,簡單依據商品類似、商標近似的標準認定侵權,而是采用了混淆理論,這一求真務實的態度殊值贊賞。
以上兩種不同的判決客觀上折射出我國商標法在侵權規制制度上存在的缺陷,同時也體現出司法實踐對于商標注冊性質理解上的差異。對于商標注冊的性質,有學者認為,商標注冊具有行政授權屬性,一旦商標注冊,不論是否已經實際使用法律即給其預留專用的空間,在商標注冊存續期間,即使商標尚未使用,仍然受到保護。1)有學者認為,商標注冊只是一種行政行為,而非市場行為。從道理上說,那種只是作為商標注冊事實上未使用過的,不應算做商標,更談不上商標權。注冊人享有的應當是將申請的標記與商品或服務拿到市場上,并排除其他人再做同樣聯系的可能之權利。2這兩種觀點其實并不存在本質上的差異,只是論者看待商標注冊性質的角度不同而已。一個從實然角度,即我國商標法制現狀來看商標注冊的性質;一個從應然角度,即商標權產生的法理來看商標注冊的性質。以上兩種觀點代表了目前在完善商標侵權規制上需要重視和解決的一個重要問題,即如何在注冊制度下兼顧公平,形成種激勵使用、鼓勵誠信經營、抑制機會主義的市場競爭秩序。

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