有學者認為:“不管是文字商標、圖形商標、記號商標或其聯合式商標之近似與否,概以消費者腦海里是否發生混淆以為斷。而一般消費者于購買商品時,乃系依其對真正商標之不確定而模糊之記憶為判斷,并非將兩商標置于處,同時細加比對。”1945年美國第八巡回法院在審理 Seven Up Co.w. CheerUp Sales Co. of St Louis Mo.一案時就采用了該原則。“故識別商標應遵守隔時隔地觀察之原則,換言之,在時間上應異時觀察,在空間上應異地觀察,以判斷是否在消費者心目中有引起混同之虞。至于‘異時’應有多久?則以剛能記憶之狀態為準。”曾陳明汝教授認為,記憶力測試乃由市場心理從事調查之結果,通常為“四個月”。臺灣地區商標混淆判斷也遵循著隔離觀察,憑消費者記憶為判斷商標是否發生混淆的標準。 上述學者之觀點,殊值贊同。對于商標是否近似的判斷,并非如同商品外觀設計一樣放在一起進行比對。商標的近似性判斷,應當采用隔離觀察的方法進行判斷。這是因為消費者在購買商品時,并不是在一堆具有相似性商標的商品中進行挑選,而是依據自己對于在先商標的模糊記憶進行判斷的,如果在后商標具有消費者對于在先商標記憶中所包含的顯著性要素,消費者會基于自己的記憶而作出購買選擇,從而發生混淆。為了保護消費者的利益以及商標專用權人的利益,對于商標相似性的判斷,應當遵守商標的隔離觀察原則。
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