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暗示性商標與描述性標志之間的界限想象程度測試

不能抽象地判斷一個標識的顯著性,只有參考使用標識的商品或服務才能加以判斷。例如, Brilliant(中文含義“燦爛的”)商標使用在鉆石上就屬于描述性”,而使用在家具亮光劑上就屬于“暗示性”,使用在罐裝蘋果醬上就屬“任意性”商標。“在描述性和暗示性標識之間抽象界限的準確位置幾乎是不存在的。每一種好的商標都是暗示性的;一旦看見或聽見與產品相聯系的商標就立即固定在大腦中。如果在兩者中不存在記憶的聯系,將會要求獨立的記憶努力以回憶聯系。”因而,如何確定暗示性與描述性的界限成為一個重要的難題。
想象程度測試
首先,需要考慮消費者為了得到商品或服務的描述需要多少想象力。“想象力”測試是美國時下最流行的決定暗示性一描述性邊界的方法。第九巡回法院已經注意到想象力測試是評價一個標識是暗示性還是描述性的“首要標準”。對于潛在的消費者從標識中得到的直接描述所需要的想象力越多,該標識就越可能是暗示性標識,而不是描述性標志。描述性詞語直接地并且清晰地傳遞關于產品或服務的成分、質量或特點信息,而暗示性詞語僅是間接地暗示事物。例如,360°標識被發現只是暗示性的而不是描述性的運動鞋,因為個人必須使用相當多的想象力去想起360是一個圓圈的度數,與圓圈相連的移動和想象標識包含在鞋上進行整圈的旋轉運動的意思。溫菲爾德法官在Stix案的想象力測試中指出:“如果要求想象力該詞語就是暗示性的,思考和概念將會得出關于商品特征的結論。如果它立即傳遞了一個關于商品成分質量或特征的想法,那么該詞語就是描述性的。”

其次,在消費者的意識中,標識與商品或服務之間怎樣的聯系屬于直接的。在想象測試中,存在的問題是怎樣的思考過程才算是立即地、直接地從標識到商品的某些特征的思考過程。如果一個人必須經過“成熟的思考或遵循個多步驟的推理過程”才能判斷產品或服務的特性,那么該詞語就是暗示性的,而不是描述性的。在 Hasbro inc..v. Lanard Toys Ltd.,一案中,美國第二巡回法院認為在以卡通為基礎的一個頑強的海軍中士活動玩具上,使用“ GUNG-HO”(“ Gung-ho”一詞在英語中的使用可追溯自中國抗日戰爭時代,由駐華的美國海軍陸戰隊少校艾文斯?卡爾遜( Evans Carlson)取自其新西蘭好友路易?艾黎在華創立的“工合國際”。卡爾遜在1943年一次訪談中解釋道:“我試圖創建自己在中國見識到的同一種工作精神,在那里,全體士兵(八路軍)奉獻一己之力于同一理念,并分工合作達成目標。我一再告訴海軍陸戰隊的弟兄們,一遍又一遍的講述‘工合’這個中國合作社的訓言,其意味著分工合作同心協力。”之后,卡爾遜將“ Gung-ho"的理念用于其領導的第2海軍陸戰突擊營(即 MarineRaiders)中,后來擴大到全海軍陸戰隊中的其他部隊,成為精神標語。而在以第2陸戰突擊營及其梅金島奇襲( Makin island raid)為題材的1943年戰爭片“喋血梅金島( Gung Ho!!)”上映后,該詞匯開始為美國民間及社會大眾使用。)商標是暗示性的不是直接描述性的,因為“小孩需要一定數量的創造性想象”才能從該標識中感覺到特定的人物。

再次,思維跳躍的長度。如果在詞語和產品特性之間的思維跳躍并不是同時的,這很可能表明暗示性,而不是描述性。消費者在看到某一個標識時,如果并不是馬上想到某種商品的質量、功能、原料來源,而是借助一定的詞語符號進行聯想商品的質量、功能,那么該種商標就是暗示商標。這種例子很多,如 Oracle(中文含義“神的啟示”)電腦軟件、娃哈哈礦泉水,看到 Oracle商標我們無法直接得到關于產品的信息,而必須借助 Oracle的原有含義與電腦軟件在許多方面的奇妙功能進行聯想,才能對商品的性能、質量作出具體的描述。
最后,標識與所貼附的商品或服務之間是否存在不合理的聯系。例如,昆蟲捕捉器所使用的“ Roach motel”(中文含義“蟑螂汽車旅館”)商標就不是描述性的。“正是它的不合理性吸引著人們的注意。”標識的使用越是怪異、離奇,越可能吸引消費者的注意力,就越可能是暗示性商標。又比如迪奧的Poison”(中文含義“毒藥”)香水,毒藥不可能是對香水的描述,兩者風馬牛不相及,但是在適當的聯想基礎上,消費者往往會被商標所暗示的強大“殺傷力”所吸引,商標給消費者留下了深刻的印象。

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