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商標顯著性并不是商標法保護的對象

有學者認為,商標是經營者用來標識其提供的商品或服務,并借以區別其他經營者提供的商品或服務之標識。標識本身是沒有任何意義的,只有在該標識本身成為消費者選購商品或服務的媒介時,商標才有可能發揮其基本功能。“對商標的保護實質上就是保護商標的標識功能和區別功能,即商標的顯著性。”①因此,他建議將我國商標保護理念“從保護商標標識轉變為保護商標顯著性”。
小編認為上述觀點似乎有反復商榷之必要:
1.從商標立法的宗旨來看
從商標立法的宗旨來看,商標顯著性不能成為商標法的保護對象。我國《商標法》第1條在闡明立法宗旨之時,就已經明確指出法律所要保護的是“商標專用權”,而不是“商標標識”或“顯著性”。為了保護商標專用權,《商標法》還專門設立了第七章“注冊商標專用權的保護”,專章對“商標專用權”進行保護。據小編統計,2001年修訂的《商標法》中共有12個條文涉及“商標專用權”,而在2013年8月30日通過的新《商標法》中,又增加了5個涉及“商標專用權”的條文,分別對商標專用權的效力問題、權利內容的擴大和限制等幾個問題進行了規定。
不僅在我國,世界很多國家的商標立法都將保護商標專用權視為商標立法的主要目的,各國商標立法都對商標專用權的產生條件、權利范圍和禁止行為加以明確規定。《德國商標和其他標志保護法》第14條規定,所有人通過商標注冊或商標使用所獲得的是商標專用權,未經商標所有人同意應禁止第三方在商業活動中的使用。《法國知識產權法典》第3章“注冊賦予的權利”部分第713條規定,商標注冊是就該商標和指定的商品及服務上賦予注冊人以“所有權”,非經所有人同意不得在相同商品或服務上復制、使用或貼附商標,也不得消除或變動正常貼附的商標標識。《日本商標法》第25條規定,商標權人享有在指定商品或指定服務上使用注冊商標的專有權。《英國商標法》第9條規定了通過注冊商標獲得的權利,該條第1款還規定,注冊商標所有人對核定的商標享有專用權,未經注冊商標所有人同意使用該商標的行為構成侵權。即便是奉行“使用取得主義原則”的美國,按照美國《蘭漢姆法案》第1057條的規定,商標注冊證也是取得商標專用權“表面成立之證據”。

2.顯著性作為商標的特征不能成為法律的保護對象
顯著性是商標的本質特征,不可能成為法律保護的對象。商標顯著性是商標獲得法律保護的前提條件。如同作品的“獨創性”和專利技術的“新穎性一樣,顯著性是不可能成為商標法的保護對象的。標識具有固有顯著性或者經過商業使用具有了獲得顯著性,那么相關主體就能夠獲得商標專用權;反之,則不能夠獲得商標專用權。商標顯著性與商標專用權完全不是一個概念。
商標法作為一個規則體系,是通過賦予權利、設定義務的方式構建出的一系列法律規則體系的,并通過這些規則對社會關系進行調整,平衡了不同主體之間的利益關系。商標法從本質上并不是調整人與標識之間關系的法律,而是調整人與人之間關系的法律,將商標或商標的特性看作商標法的保護對象是與法學基本理論不一致的。此外,在商標法中我們經常會看到或用到“商標侵權”這個概念,仔細分析就會發現,侵權的前提是有權利存在,而“商標侵權”肯定是對商標專用權的侵害,而不可能是對商標標識的侵害。

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