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我國《商標法》第52條規(guī)定的使用型商標侵權(quán)行為中，對于“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為，除了應(yīng)當明確采納混淆可能性作為判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)外，還應(yīng)當將該表述中的“商標”修改為“標識”，以囊括商標、商號、商品名稱、商品裝潢等可能導(dǎo)致混淆的情形。對于“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”反向假冒行為，應(yīng)當將“可能導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆”作為其中一個要件。

另外，反向假冒涉及對產(chǎn)品或服務(wù)提供者利益的保護與競爭者復(fù)制、模仿和使用他人產(chǎn)品之利益保護，需要協(xié)調(diào)好雙方的利益，尤其是在對他人產(chǎn)品進行改進或?qū)⑺水a(chǎn)品作為自己產(chǎn)品的一部分時，應(yīng)當謹慎地劃分侵權(quán)與否的界限。對于“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”行為，應(yīng)當強調(diào)主觀上的故意。另外，應(yīng)當將“在商業(yè)上使用”作為商標侵權(quán)的必要條件之一。
我國應(yīng)當明確將混淆可能性作為商標侵權(quán)的主要類型。商標混淆可能性包括直接混淆和間接混淆。直接混淆又被稱為來源混淆，是指消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生了混淆，即他們對該商品或服務(wù)的設(shè)計者、制造者、挑選者或供應(yīng)者發(fā)生了混淆。間接混淆又被稱為聯(lián)系的可能性，是指消費者不會對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，但可能誤認為兩個經(jīng)營者之間存在某種經(jīng)濟上的聯(lián)系。混淆可能性既包括銷售混淆，也包括售前混淆(初始興趣混淆)和售后混淆。
我國《商標法》沒有采納反淡化理論，將來規(guī)定反淡化條款時，應(yīng)當借鑒歐美的成功經(jīng)驗，建議借鑒美國《聯(lián)邦反淡化法》的結(jié)構(gòu)和框架，借鑒歐盟認定不正當利用在先商標的顯著特征或聲譽、認定弱化和丑化等方面的經(jīng)驗。

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商標顯著性與我國商標侵權(quán)救濟的完善（3）