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惡意搶注法律后果的相互抵牾

法律規則的邏輯結構包含“構成要件”和法律后果”,（[德]齊佩利烏斯著:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社200年版,第39頁:雷磊:《法律規則的邏輯結構》,載《法學研究》2013年第1期,第82-83頁）商標法在規制惡意搶注時,也應當區分為兩步工作:抽象出惡意搶注的構成要件以求盡可能涵蓋現實情境、為上述構成要件鏈接適當的法律后果。目前,針對惡意搶注規制規范的分析基本針對前者,包括界定搶注行為（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第814頁;張鵬:《我國冊商標效力的體系化解讀》,載《法律科學》2016年第5期,第137-144頁:馮曉青:《〈商標法〉第三十二條“惡意搶注”認定研究兼評“捕魚達人”案》,載《武陵學刊》2017年第5期,第47-56頁:田曉玲、張玉敏:《商標搶注行為的法律性質和司法治理》,載《知識產權》2018年第1期,第27-32頁:王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學》2018年第8期,第135-150頁。）、惡意的認定等問題,（參見劉自欽:《商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信》,載《知識產權》2016年第11期,第67-73頁;蘇志甫:《惡意搶注行為認定中搶注惡意的推定與排除》,載《中華商標》2017年第8期,第4145頁。）對法律后果的論述較少。
有學者提出應當增加返還標識和損害賠償兩種責任形式,參見田曉玲、張玉敏:《商標搶注行為的法律性質和司法治理》,載《知識產權》2018年第1期,第27-32頁。司法實踐中已出現判決賠償因惡意搶注后提起侵權之訴,導致善意商標使用人交易失敗所產生損失的案例,參見淅江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民初267號民事判決書。但以上觀點和案件大多從禁止權利濫用角度討論不正當行使權利的法律后果,未直接涉及目前《商標法》針對惡意搶注行為本身所規定的法律后果是否適當的問題。

這種討論狀態重惡意搶注的事實構成—這當然是必要的,但相對忽略了在法律上應作出何種具體反應才是合適的,導致目前對惡意搶注規制規范的探討并不完整。
當前我國商標法為規制惡意搶注的各條規則設置了兩種法律后果（本文只考慮狹義惡意搶注未注冊商標行為的法律治理,不考慮第3條前段規定對商業標識類權益以外的其他“在先權利的侵害(參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第8頁)。實際上某些“在先權利的客體也必須潛在具備商標符號功能才能被納入《商標法》的保護,因此這些權利到底是基于自身的排他性,還是應當先被轉化為“商品化權”才能發揮排斥惡意搶注的效果是一個值得探討的問題。例如最高人民法院在“喬丹”案中的論證明顯突破了民法上姓名權概念的外延,是以姓名權之名行保護商品化權之實。參見最高人民法院(2016)最高法行再27號行政判決書。）:(1)“不予注冊并禁止使用”,即《商標法》第13條搶注他人馳名商標、第15條第1款代理人或代表人惡意搶注;(2)單純“不予注冊”,包括第15條第2款其他特殊關系人惡意搶注、第32條后段惡意搶注在先使用并有一定影響的商標。
“不予注冊”和“禁止使用”為未注冊商標所有人提供了提出兩種積極主張的權利,為何要采取這一區分?直觀來看,在上述規則用于解決同一問題的前提下,其法律后果存在區別,說明規則體系本身存在抵牾,除非構成要件的差異足以支撐這種區別。規則體系矛盾的實質是邏輯或價值判斷上的矛盾,將影響規則的有效性。因此,本文將厘清“不予注冊”與“不予注冊并禁止使用”并存是否合理。為了解決這一問題,應當進行兩重論證:(1)我國商標法規定的惡意搶注法律后果是否應當保持同一:(2)如果保持同應當選擇哪一種法律后果來保證其適當性。

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