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美國淡化保護的現狀（3）

一些相關案例也表明法庭并沒有做好適用TDRA的準備。在２００７年３月的PetSilk案中，法庭顯然意識到應該適用TDRA。但在判定商標是否是馳名的問題上，該案首先分析討論了原告的商標的顯著性，認為其至少是一個暗示性的商標，其次指出原告的注冊商標“PetSilk”在寵物市場具有知名度。本來，按照TDRA的條文，法庭接下來應該對該商標是否具有全國的認可度進行討論，但是該案裁判筆鋒一轉，稱“第五巡回法庭已經指出，某個市場的馳名就已經足夠”。這實際上是用FTDA之下還存有疑義的“利基市場”馳名標準代替了TDRA確立的“全國認可”標準。
Beebe教授還發現，淡化之判定通常依附于商標侵權，因而似乎是多余的。在８５個案例中，有６４個案例同時討論了侵權和淡化問題，其中５７個案例在這兩個問題上的結論一致。另外７個案例中，有１個案例非常奇怪地認定了侵權，但沒有認定淡化；而其他６個案例以各種理由，或者是商標不夠馳名，或者是事實不清不能進行簡易審判，而否決了淡化的訴求。重要的結論是：在這６４個既討論侵權又討論淡化的案件中，沒有一起是判決淡化成立而侵權不成立的。而且，在同時發現侵權又發生淡化的１４起案件中，沒有一起基于商標淡化而在商標侵權救濟之外給予了商標權人額外的保護。

在僅僅討論商標侵權或者商標淡化的案例中，大多數是分析商標侵權。當然，也存在一些獨特的案例，僅僅對淡化問題進行了探討。Beebe教授發現這類案件只有兩例。其中一例是Nikepal案。在該案中，原告是大名鼎鼎的Nike公司，其產品主要是運動類服裝，包括鞋、帽等。被告是一實驗設備銷售者，其所以將產品命名為Nikepal，據被告稱，是因為那天他決定隨機翻一本字典而把翻到的該頁的第一個單詞作為產品名稱的前半部分，而后加上自己的名字“Pal”。該案在TTAB的裁決是被告沒有構成淡化的可能性，原告于是提起訴訟。在法庭審理過程中，原告請了一位市場調查專家進行問卷設計和調查。依據該專家的統計，大約有８７％的消費者，在面對被告的Nikepal品牌的時候，聯想到了著名的Nike商標。由于該調查問卷的權威性以及原告的商標的馳名程度不可置疑，該案最終判定被告的使用將對原告的馳名商標造成淡化，法院同時也否決了TTAB的裁定。Beebe教授認為，這大概是這些統計案例中唯一的以淡化分析為主導并決定案件結果的案例。
不過，２００９年１０月份美國密歇根州東區的地方法庭所做的針對運輸卡車的商業外觀的一個判決，在原告同時提出商標侵權與商標淡化的情形下，罕見地認定只存在商標淡化，而沒有商標侵權。只不過這已經是TDRA實施后的第三個年頭，距離Beebe當時的案例統計分析也過去了一年。在該案中，原告是美國巧克力及甜點的著名生產商Hershey公司，其產品銷往全球。被告則是密歇根州的最大的家具銷售商，在該州設立了３０多個分店，運輸車也多達２０多輛。被告于２００８年１０月在網站上發起一次廣告活動，將１０種不同風格的車身裝飾畫張貼在網上，由網民進行投票表決，中獎者還可獲得５０美元的油票。被告還表示人氣最多的裝飾圖將被用來裝飾所有運輸車的車身。
最終贏得網民最受歡迎的裝飾圖是一個從紅色或者棗紅色的包裝紙中出現的褐色的沙發———讓人聯想到的是一種糖塊或者巧克力塊，它的包裝壞了而令人垂涎的美食暴露出來。包裝紙上布滿了“ARTVAN”。原告因此提起商標與商業外觀的訴訟，稱被告的車身裝飾圖與他們的巧克力產品的商標與商業外觀類似。所不同的是他們的包裝紙是褐色為主，而且包裝紙上寫著“Hershey摧s”。原告希望法庭頒布訴前禁令。法庭在考慮了混淆的可能性的幾個考慮因素之后，認為由于巧克力產品與家具產品相差非常遙遠，盡管巧克力產品可能在不同的渠道和場所進行銷售，但是不至于與被告的產品混淆。至于原告的商標及商業外觀可能受到淡化的訴求，法庭認為只要證實了原告的商標與被告的廣告之間存在著“事實上的聯系”，那么淡化是可能成立的，盡管這一證明責任仍需要原告來承擔。法庭因此支持了訴前禁令。

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