看到這件“喬丹”商標侵權(quán)案判決書時，我想起了伊坂幸太郎的《奧杜邦的祈禱》里的一句話：“那可是櫻啊！”櫻在小說里是職業(yè)殺手，平時讀詩種花。櫻無論殺了誰，就算是死者的母親也只會說一句“那可是櫻啊！”，然后默默去辦后事。讀過這本小說后，我就喜歡上了伊坂幸太郎，又讀了他的更多小說。

“那可是喬丹啊！”這是我學習完（2020）京73民終1506號侵權(quán)案判決書后，自然地想到了一句話。這起案件簡單說，就是喬丹體育股份有限公司認為，世紀卓越公司在亞馬遜中文網(wǎng)站上宣傳、銷售“喬丹”運動鞋類商品，侵害了其“喬丹”系列商標的專用權(quán)等合法權(quán)益，對世紀卓越公司、亞馬遜卓越公司提出侵權(quán)訴訟。

北京市朝陽區(qū)人民法院一審和北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審均認為不構(gòu)成商標侵權(quán)，主要理由是，本案中，世紀卓越公司對“喬丹”文字的使用系基于合法的權(quán)利基礎(chǔ)，具有正當性。判決論述很長，其中一段是這樣寫的：在實際使用中，“喬丹”系用于“耐克”“NIKE”之后，在“耐克”“NIKE”具有較高市場知名度的情況下，相關(guān)消費者可以憑借“耐克”“NIKE”標識清晰的識別該商品的來源，不會造成消費者誤認該商品來自于喬丹體育公司。

該案無疑是努力支持了實質(zhì)正義，認定案件中的兩個“喬丹”都可以合法在鞋子上使用。由于我剛剛錄了一套關(guān)于商標近似判斷的課程，對商標近似的判斷問題興致正高，所以就重點關(guān)注了到這一句話：不會造成消費者誤認該商品來自于喬丹體育公司。按照商標判斷的一般邏輯，如果兩件商標同時使用不會導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生誤認，就不構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標，這好像就能推斷出：這兩件“喬丹”商標沒有構(gòu)成相同近似商標。

使用在鞋這樣的普通生活用品上的“喬丹”和“喬丹”商標都不近似的話，會不會讓你對商標近似判斷產(chǎn)生一種近乎“玄學”的感覺？

不過判決中并沒有論述是不是構(gòu)成相同近似商標這個問題，只強調(diào)了被告有使用的正當性且不會誤認。這個判決只解決了是否侵權(quán)的問題，肯定了當“耐克”和“喬丹”一起使用的時候，是不侵權(quán)“喬丹”商標的。所以，當耐克的“喬丹”獨立使用時會不會侵犯喬丹體育的“喬丹”商標權(quán)就是又一個問題了。

無論如何，我們也不能否認“喬丹”和“喬丹”是相同、近似標志。為什么要說相同、近似標志？因為我不知道是相同還是近似呀，判決書也看不出來兩個標志具體的表現(xiàn)形式，表現(xiàn)形式相差無幾就是相同，區(qū)別明顯就是近似。不過一般情況下，不管相同還是近似，都沒有共存的余地。但“那可是喬丹啊！”，判決顯然也完全可以自圓其說。

商標是在動態(tài)的市場中存在的商業(yè)標志，商標近似作為商標問題中的基礎(chǔ)概念，也就充滿了動態(tài)的靈活性。所謂的根據(jù)商標標志本身去判斷商標近似的標準，不過是一個參考而已。參考也重要，標準是需要有的，但更重要的是個案的具體情況具體分析。

這就是商標案件的有趣或者復(fù)雜之處，每個案件都可能成為獨特的那一件。從相同近似的標志到相同近似的商標，中間可能隔著一張A4紙，也可以隔著一個太平洋，可能是你存我亡的二選一，也可能是相親相殺的做鄰居。重要的是你是誰，你又是怎么做的那個誰。

當然，商標近似判斷也不是玄學，自有基本原則在那里。其中之一就是個案原則，也就意味著你要努力讓人發(fā)出感慨：“那可是某某啊！

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